非诉行政执行是相对于行政诉讼案件执行而言的，也称为非诉强制执行，它是行政强制执行方式的一种，依照通说，非诉行政执行即指“相对人在法定的期限内既不提起行政诉讼，又不履行已经生效的具体行政行为所确定的义务，人民法院根据行政主体或者具体行政行为确定的权利人的执行申请，经过与诉讼审查不同的审查，裁定执行生效的具体行政行为的活动”①。这个概念源自法律法规条文的规定，《行政诉讼法》第66条规定，“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这一条是一般性的规定，其申请主体在行政机关；而最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释(以下简称《若干问题解释》)第90条第一款规定：“行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议做出裁决后，当事人在法定期限内不起诉又不履行，做出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的，生效具体行政行为确定的权利人或者继承人、权利承受人在90日内可以申请人民法院强制执行。”申请人由行政机关扩大到权利人或者继承人、权利承受人，这与通说只以行政机关为申请主体有了出入，然而这并非本文探讨的主题，只是从这两个规定中得出一个便于理解的概念而已。

　　一、非诉行政执行理论的前提：行政强制执行权的模式和性质

　　(一)各国强制执行权的模式

　　一个国家行政强制执行权分配模式的设计在很大程度上取决于该国对行政强制执行权性质的理解。尽管如此，各国在分配模式的设计中还是可以给我国以启发。世界各国主要存在三种模式：

　　1、行政机关自行强制执行。这种模式集中体现在以德奥为代表的大陆法系国家，这是法治国原则在行政执行中的集中体现。它强调，行政强制执行机关，原则上为作出行政行为的行政机关，也可部分或全部委托下级行政机关代为执行，或者有些国家成立专门的行政强制执行机关，负责行政行为的执行。②同时，日本的行政强制执行也主要是行政权主体的自力进行强制执行的。它与德国模式有一定的相似性。

　　2、申请司法机关强制执行。这种模式把行政强制执行权赋予司法机关，当行政管理相对人不履行行政法上的义务时，行政机关本身无强制执行权，但行政机关为达到行政目的，可请求司法机关用国家强制力保障所需行政状态的实现。③在以美国为代表的普通法系国家，由于权力制衡理论和人权保障的思考，行政强制权被理解为司法权的范畴而非行政权的范畴；以美国为例，在美国，通常在以下两种情况下，行政机关可以通过向法院提起执行诉讼的司法程序执行行政决定：一种情况是，法律对行政决定完全没有规定执行的手段。在这种情况下，当相对人不履行行政决定确定的义务时，行政机关只能向法院提起执行诉讼，请求法院裁判执行行政决定，舍此没有其他方法。另一种情况是，法律规定在相对人不履行行政决定时，行政机关可以采取行政罚款等制裁性手段，对相对人实施制裁，但是没有赋予行政机关直接执行的权力和手段，在相对人仍不履行行政决定，并且不履行行政罚所确定的义务时，行政机关通常也只能向法院提起诉讼，法院是最后的执行力量。只有极小数情况下，法律才授予行政机关直接执行的权力。④

　　3、折衷模式。这种模式主张当行政义务人不履行义务时，行政机关既可以径自强制执行，也可以申请司法机关强制执行，但是何时由行政机关径自强制执行，何时由行政机关申请司法机关执行，须由法律法规明示。在这种模式中，还可以进一步细化，分为以法院强制执行为主，以司法行政机关强制执行为辅或者是以行政机关强制执行为主和以司法机关强制执行为辅；如法国的行政强制执行制度独具特色，为确保行政义务之履行，采用由司法机关对义务违反者施加刑罚的方法，依靠义务人对刑罚的恐惧以促使其自动履行。如果法律对于某项行政义务的不履行没有规定处罚或情况紧急，需要即时强制时，行政机关可以使用强制力量直接执行行政处理所规定的义务，称为依职权执行或强制执行。[page]

　　从上述各国的行政强制执行权制度来看，其所代表的三种模式其实就是有关行政执行问题所存在的三种学说；在我国折衷说的观点占了上风，这是因为在我国目前的规定中，似乎是对于折衷说有了首肯，因为法律既规定行政强制执行可以由行政机关进行也可以由法院进行，而行政机关必须有法律赋予的强制执行权的情况下才能执行，这一点使得行政机关的强制执行更为严格，因此也造成了以法院强制执行为主，以行政机关强制执行为辅的印象。需要明确的在于，非诉强制执行机关为人民法院，而不是行政机关。

　　(二)行政强制执行权应为一种行政权。

　　需要强调的在于，行政强制执行权的分配模式与行政强制执行权的性质并不完全等同。很多人从模式上去推导出性质是不科学的。性质更多的是从理论上进行探讨，是从应然的角度上讲的，而分配模式则是一种已经存在的实然的东西。从我国的行政强制模式上轻率地得出行政强制执行权是一种司法行政权，这显然是片面的，虽然从折衷的角度更有利于解决大多数问题，但是对于性质这种仁者见仁、智者见智的理论探讨还是应当有一个旗帜鲜明的观点。

　　首先：主体不会决定性质，属性才会决定性质。这是容易混淆我国行政强制执行权性质的一个根本所在。判断一种权利的性质，不是看这种权利是由谁行使的，而是看它是什么属性。我国法律将行政强制执行权既赋予了行政机关，也赋予了人民法院，如果因此得出行政强制执行权既是一种行政权，又是一种司法权，这在理论上是难以行得通的。

　　其次，强制执行是行政行为效力的具体体现。行政行为一经做出就具有公定力、执行力、确定力、拘束力。在非诉行政执行中，虽然《若干问题解释》第93条规定，人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查”。但是这种审查有两种结果，一是审查后予以强制执行；二是审查后不予执行，这两种结果都不会在行政机关和相对人之间形成新的权利义务关系，行政行为的执行是行政行为效力的具体体现，因此，行政强制执行权属于行政权的范畴，可以把它看作是行政行为的延续，同时，这也是对于行政权完整性、独立性的要求。

　　第三、从权力分立的学说上看，不宜将行政权和司法权混淆，行政权本质上是一种执行的权力，司法权是一种解决纠纷的权力。行政是对法律的执行，而行政强制执行是对具体行政决定的执行。强制执行的权力具有潜在性，当相对人能够自觉地履行具体行政行为所赋予的义务时，行政强制执行权就无法表现出来，如果相对人拒绝履行，法律就赋予了国家机关的行政强制执行权来实现具体行政行为所确定的相对人的义务。行政强制执行权是一种特殊的执行权，它应为行政权的题中应有之义。

　　从上述三个比较有代表性的观点可以看出，法院的参与并不能就认定行政强制执行权为一种司法权，可以将法院的行为理解为一种监督的权力。

　　二、我国非诉行政强制执行的现状：成因及缺陷

　　从目前的情况来看，我国非诉行政强制执行案件呈现上升快、执行难的特点，非诉行政执行案件明显高于行政诉讼案件。究其原因，可以从以下几个方面着手：

　　1、由行政行为的发展所决定的

　　在改革开放前，我国实行的是管理面面俱到的计划经济，在这样的经济政策下，行政指令命令在社会生活中占据了上风，指令和命令具有刚性，当事人不履行行政行为所确定的义务将会直接受到制裁，因此，很少有相对人公然违抗行政行为，强制执行并未发挥过多的效用。改革开放后，我们进入到市场经济，在各个社会领域，国家都相应地退出，更多地以管理人的身份进入社会生活，经济迸发出极大的活力，在此情况下，行政行为也发生了变化，同时，由于目前行政指导行为等非强制性的行为越来越多，越来越倾向于相对人的自觉履行，当事人不履行义务的现象也越来越多，越来越多地要依赖于行政强制执行，这是社会经济领域变革所带来的深刻变化。[page]

　　2、行政机关对申请法院强制执行认识上存在误区

　　行政机关往往认为，根据最高法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见(试行)》的有关规定，除应当由行政机关强制执行的具体行政行为外，行政机关向法院申请强制执行，法院均应当执行。他们认为法院执行力度大、方法多、成效显著，比起他们自行执行可以节省许多人力、物力、财力。因此，许多行政机关在作出具体行政行为后往往不采取任何措施，待行政行为生效、申请执行的期限一到就立即向法院申请执行。事实上，执行难是法院所普遍面临的一项难题，尽管法院不断地加大执行力度，采取措施提高执结率，但是执行难的难题依然存在。

　　3、行政行为所确定的义务在一定范围内具有不平等性

　　针对同一违法行为，行政机关有的给与处罚，有的不予处罚，即便都给予处罚，也存在处罚或轻或重的情况，不同罚的现象不同程度地存在，在有些领域也造成了很严重的影响，这使得人民群众对行政机关的信任度不断下降，相对人对行政行为不服的情形不断增加，这也增加了案件执行的难度。

　　4、群众法律意识不强

　　行政非诉执行案件远远高于行政诉讼案件，这也说明了被执行人的法律意识比较淡薄，自我保护的能力不足，对于具体行政行为所确定的义务置之不理、或者束之高阁，因此即便交到法院进行强制执行，也会引起被执行人的抵触情绪，认为法院和行政机关存在官官相护，影响了法院的形象和司法权威，使执行工作难上加难。

非诉行政执行虽然通过法院不断加大执行力度而不断地完善，但不可否认的是，非诉行政执行的种种制度还不健全，仍然存在着很多的不足之处。

　　第一、司法权与行政权的协调不力、划分标准不明晰

　　基于非诉行政执行的特性，法院处于一个十分尴尬的境地，因为作为具有强制执行力的行政机关来讲，强制执行权是一种行政权，而公民对具体行政行为不服提起诉讼，是启动司法程序，法院行使司法权。而在非诉强制执行中，法律法规对于非诉强制执行的性质没有明确的界定，即便在学者中有对于性质的倾向性意见，也仅限于学理讨论而言，不具有法律效力，因此，法院通过合议庭来审查行政机关通过行政程序所确定的行政行为，本身就是存在行政权和司法权的交叉，加上如果认为非诉行政执行是一种行政权的体现，那么行政权和司法权的交融就更大了。司法权和行政权难以有效的协调，如果法院从监督的角度出发，对于具体行政行为合法性的审查也不免造成对于行政权的介入。这导致目前我国行政机关和法院在行政强制执行权限的划分问题上缺乏统一标准和界限。

　　第二、涉及行政非诉执行案件的争议大，法律、法规相对较少。

　　行政非诉执行案件可以依据的法律、法规相对较少，仅有《行政诉讼法》、最高人民法院下发的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》、最高人民法院下发《关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》等，所涉及的行政非诉执行案件的内容较少，而且也不具体，实践中适用时还存在很多困难。

　　第三、非诉强制执行手段不完整，程序不健全，使行政效率低下

　　在行政执行领域，行政效率是非常重要的，因此才会出现行政行为一经作出就具有公定力、执行力、确定力、拘束力。但是由于具体行政行为需要法院执行情况下，法院需要重新组成合议庭进行审查，一遍完备的程序下来，需要花费很长的时间，这与行政法上所追求的效率是不符的，有人提出，完备的程序可以最大化地保护相对人的权益，法院对于具体行政行为合法性的审查正是体现了这一点，程序保障人权这点是不容质疑的，但是程序的设计必须合理，法院审查具体行政行为的合法性仅仅是一种原则性的规定，操作性差。

　　三、非诉行政执行的改革：理论争议和现状完善[page]

　　鉴于非诉行政行为的缺陷，非诉行政行为需要改革，而且必须要改。

　　(一)理论构造非诉行政执行改革模式的争议

　　一种观点认为，行政执行权应当收回行政机关。这种观点回应了笔者将行政强制执行权作为一种行政权的观点。其理由在于：

　　一是行政权和司法权只有非常明确的分工，才能提高行政效率。行政行为发生在行政管理内部，只有行政机关才最为了解行政行为的事实和处理依据，从公共利益的角度，应当将行政执行权交由行政机关执行。

　　二是行政机关自己可以决定自己的行为，并且基于行政权的完整性，行政权既包括决定权和处理权，当然也应包括执行权。执行权应当是行政权的延续而决不应当孤立出来。

　　三是减轻法院的负担，解决执行难的问题。行政机关掌握执行权，可以负责任地承担起执行的风险，不用将风险转嫁给法院，也利于法院减轻一些负担，成为独立的单一的审判机关。

　　评价：应该说，这样的一种改革方案非常彻底，而且也有助于解决一些根本上的问题，然而根据中国目前的现状来看，解决任何问题都不宜采用一刀切的方法，由逐步的变动以致最终的从根本上解决比较可行。况且，将行政权都收回行政机关是不现实的，因为行政权具有天然的扩张性，必须审慎地配置行政强制设定权，一方面，行政强制通过运用国家强制力来实现行政管理目标，恢复社会秩序，保障公共利益；另一方面，正是这种直接动用国家强制力的行为同时也不可避免地会直接干预公民的权利义务，故无论是从理论上还是实践中都具有损害公民合法权益的危险。⑤同时，行政执法人员的素质和执法水平还有待提高，需要加以限制。正因为此，国家才在行政强制执行中规定，行政机关没有强制执行权的情况下由法院执行，行政机关依法具有强制执行权时，行政机关可以自行强制执行，也可以申请法院强制执行，在这里，法律对于行政权给予了严格的限制，即必须在依法的情况下，可见趋势在于限制行政权，如果将行政强制权统统交与行政机关，易造成行政权的滥用，申请法院强制执行，多了一道审查的程序，有利于保护行政相对人的合法权益。

　　2、另一种观点认为，在行政强制执行中引入执行诉讼。将现行申请人民法院强制执行具体行政行为的制度改造为执行诉讼，公民、法人或者其他组织不履行生效具体行政行为时，行政机关可以向人民法院提起强制执行生效具体行政行为的诉讼。⑥其理由在于：

　　一是从规范的角度来谈的，引入执行诉讼，将会消除法院所处的尴尬的地位，规范具体行政行为的强制执行。

　　二是在程序上的审查制度也更加完备，因为一整套诉讼的程序保障是相当详尽的。

　　三是能够加大执行力度，因为在诉讼中的执行，相对于非诉行政中的执行力度更大，效果更显著。

　　四是有经验可供借鉴，美国等国家有关于执行诉讼的成功经验，况且如果把我国的非诉行政执行看作一种诉讼制度，那么仅存的就是理论上的立法技术问题，即把法律申请执行中的申请二字替换为诉讼。

　　评价：应该说，这种观点具有积极的意义，但是从深层次的考虑，目前我国在非诉行政执行中出现的一些问题并不仅仅可以通过诉讼就可以解决的，比如程序不完备、执行难牵扯到方方面面的原因，可能由于法律法规规定语焉不详，或是司法权与行政权交叉等，同时，美国等国的经验是否就能适用于我国还是一个问题，美国等国家存在特殊的社会背景，在这样的背景下，不能只是功利地寻求中美两国文化的契合之处，要看到其他国家的行政诉讼类型的特点。如果要加入执行诉讼，也应当在我国现有的框架下进行考量，关键取决于行使行政强制执行机制成本的大小，如果通过诉讼实现强制执行权的成本低于由行政机关行使所需的成本，那么法律就应当设立执行诉讼制度。⑦针对执行诉讼，这是一个全新的课题，学者已有诸多论述，笔者不再展开论述。[page]

　　对于这两种改革的构想都有大刀阔斧之感，但是理论去指导实践还是有一段过程和一段距离，或许可以汲取两者中的精华，并适用于中国实践，而断然变革却是欠考虑的。

　　(二)现状的完善

　　以上的两种观点只能是仅供参考，而现在最为紧迫的就是要在现有的法律法规框架下完善行政非诉强制执行。

　　1、进一步细化法律法规的规定，规范非诉行政强制执行

　　法律法规规定的原则和简单已经不能够适应社会的变化和发展，立法细化规定非诉执行的审查标准。比如将《解释》第95条规定的情形再加以细化，将行政处罚显示公正、行政行为违反公序良俗、行政行为若执行造成相对人违法犯罪、行政行为的内容无法执行的情形写入法律规范，实务中易于操作，使法官的审查处于有限制的自由心证状态。⑧同时对于非诉行政案件的申请、审查等等都应当有细致的规定。

　　2、适当扩大行政机关行政强制执行权，赋予行政机关在法院裁判后强制执行措施的权力。

　　尽管行政执行强制权不能都收回行政机关，但就目前的形势来看，行政管理实践迫切需要扩大行政机关的强制执行权，目前行政管理软弱，社会经济秩序混乱的一个重要原因就在于行政机关有时缺乏必要的强制手段，在维持当前“以申请法院执行与行政机关自行执行相结合”的基础上，应当适当扩大行政机关自行执行的权力和范围。应松年老师认为，在法院作出准予强制执行的裁判后，根据裁执分离的原则，对于行政决定的强制执行操作，可以仍由行政机关承担，毕竟从实质上具体事实是一种行政性质的行为，至于强制执行的实施机构，可以在司法部或者财政部，特殊内容也可由法律规定。这样的观点有利于法院集中力量进行审查，也能提高行政效率。

　　3、完善非诉行政执行程序，引入听证制度。

　　目前法院的审查依据行政机关的申请，又有行政机关的事实和依据，在强大的行政机关面前，相对人的力量显得很淡薄，因此，听证绝不应当仅仅为一种可用可不用的手段，必须在基于相对人权益保障的基础上，建立执行告诫、听证程序，让申请机关和被申请人在法庭上讲事实、举证据。相互质证，以调动行政机关的积极性，提高其依法行政的意识，确保被执行人诉权的行使，消除其疑虑，提高自觉履行率，有利于相对人利用其掌握的依据与行政行为抗辩，维护其合法权益。

四、结语

　　非诉行政强制执行是行政强制执行中的一个重要方式，徒法不足以自行，虽然从根本上讲，非诉执行所涉及的行政权与司法权的一种界定更多的是非法律领域可以解决的，这涉及到国家权力的配置等问题，但是在现有的框架下，法律还是可以做出有力的回应，只有进一步规范行政非诉执行工作，才能推动行政机关依法履行行政管理职能，加强行政机关对于行政行为的司法监督，进一步促进社会和谐和稳定。