中外合资经营企业，是指外国的企业、公司或者个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内同中国的公司、企业或者其他经济组织共同投资、共同经营管理、共享利益、共担风险的股权式企业。中外合资经营企业(以下简称合营企业)按照我国法律规定属于中国法人，但合营企业的资本构成和主要管理人员的国籍已具备一定的涉外因素，为避免合营企业与外国企业之间在适用法律上的不平等，在实践中涉及合营企业的案件也由专门审理涉外商事纠纷案件的民四庭参照涉外商事诉讼的有关规定进行审理。

　　目前，涉及合营企业的纠纷日趋增多，其中涉及合营企业被工商行政管理机关吊销企业法人营业执照后，债权人将中、外合营双方诉至人民法院请求判令承担清算责任和赔偿责任的商事案件尤显突出。特别是随着登记机关依法行政意识的提高，许多不遵守法规的合营企业屡屡被吊销营业执照，此类案件在审判实践中又有着不同的处理方法，直接影响到中国司法统一的问题，非常有必要从理论上和实务上进行研究，为达到共同认识提供经验。

　　一、 涉及合营企业清算问题案件的法律特征

　　1、 合营企业因未按照工商行政法规参加年检，而被登记机关

　　吊销企业营业执照。造成目前案件中出现这么多的被吊照合营企业，究其原因是多方面的，或是基于盲目引进外资、未加严格审批，由怀有投机心态的外方造成的;或是在合营企业经营过程中，中、外双方发生分歧，进而引发纠纷造成的。造成的结果无非是合营企业实际处于解散状态或是被一方完全控制。

　　2、 案件的诉因是债权人与作为债务人的被吊照合营企业之间

　　的债权债务关系，而不是中、外合营者之间的合营合同纠纷。一般情况下，此类纠纷的法律关系比较明确，债权债务比较容易确认。在实践中难以处理的也是发生分歧的就在于如何确定诉讼主体以及如何进行实体判决。

　　3、 债权人选择中、外双方出资人作为被告进行诉讼。因为，

　　被吊照合营企业基本上处于解散状态，外方人员已撤走，中方相关人员又有着多重身份，在确定诉讼主体时，债权人往往喜欢直接揭穿公司面纱，将中、外出资人直接列为被告。

　　4、 债权人的诉讼请求多种多样，透视出人民法院在这类案件

　　处理时的不一致。有的直接请求判令出资人承担偿还合营企业债务的实体责任;有的请求判令出资人承担清算合营企业的清算责任;有的既请求判令出资人承担清算责任同时又请求出资人承担合营企业债务的实体责任。

　　5、 考虑到域外送达法律文书的特殊要求，债权人在将中、外

　　出资人诉至人民法院后，往往以行使民事诉讼法上的处分权为理由，申请撤回对外方当事人的起诉。受案法院为使案件顺利、快捷的审理完毕，也乐于顺水推舟，均裁定准予部分撤诉。其结果势必造成实际上只有中方一方出资人作为被告被判决承担清算责任，而中方当事人也往往以外方下落不明无法单独清算而拒绝承担清算责任。

　　二、 审判实践中的不同认识和不同处理方法

　　对于此类案件，目前统一的认识是登记主管机关吊销企业法人营业执照的行为属于对企业的行政处罚行为，企业因法人执照被吊销而终止，属于被动退出市场。被吊销执照的企业有清算组织的，清算组织为诉讼主体，可以起诉应诉。对于没有清算组织的，应当如何审理，大致存在两种不同意见：

　　一种意见认为，合营企业的清算主体是合营各方。债权人起诉清算主体要求清算主体承担清算责任的，人民法院应当判令清算主体在限定的期限内对企业进行清算。如未尽清算责任，造成企业财产流失、贬值，甚至私分企业的财产，致使债权人的债权受到实际损失的，清算主体应当对积极损害债权人权益行为和消极损害债权人权益的行为造成的损失承担责任，这也是指导性意见。①

　　另一种意见是，第一种意见过分着眼于此类案件的普遍性，而忽视了合营企业的特殊性。现实中，被吊销企业法人营业执照的合营企业，多是中外双方在经营中发生分歧，外方出于各种原因，不再参与合营企业的经营且遥无音信，即使列为被告也只能公告送达法律文书，势必造成双方在履行清算责任上的不平等。这也是中方不愿意单方清算的原因之一。对于合营企业的清算问题，有着特殊的规定。《最高人民法院关于审理中外合资经营企业合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》(法释[1998]1号)中明确规定："合营企业清算问题则应根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《外商投资企业清算办法》的有关规定办理，人民法院组织清算没有法律依据。国内有限责任公司有类似情形的，应根据《中华人民共和国公司法》的有关规定办理。"从这里就可以看出对内、外资企业的清算问题的法律适用是有明显区分的。《外商投资企业清算办法》第三条第二款规定："企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。"第三十六条规定："企业进行特别清算，由企业审批机关或其委托的部门

　　组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会。" 《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十三条规定："清算期间，清算委员会代表该合营企业起诉和应诉。"鉴于以上规定，在合营企业未能成立清算组织进行清算前，人民法院应当不予受理债权人的起诉，告知其应以债权人的身份向审批机关申请成立清算委员会进行特别清算。

　　而司法实践中，按照第一种意见处理合营企业清算问题的，也有两种不同的裁判模式。一种是先判决合营双方在限定的期限内组织清算。如果未履行清算责任，债权人可就由于合营双方未履行清算责任而给其造成的损失再行提起侵权赔偿之诉。另一种模式是将前后两个诉合并起来，判决合营双方在限定的期限内组织清算，同时判决如未按期清算，则直接承担合营企业应承担的实体责任。第一种处理模式在判决生效后合营双方主动履行清算责任的很少，法院又没有强制执行的手段作为保障，形同空判，势必造成第二次的侵权之诉，从诉讼效益的角度和侵权之诉的举证难度看，实际效果并不好。第二种处理模式则明显缺乏法律依据。因为不履行清算责任导致的侵权之诉与合营企业本应承担的实体责任在诉因、举证责任、归责原则等方面都是根本不同的，债权人需要就合营双方不履行清算责任与其损失发生之间的因果关系、合营双方因其积极或消极损害债权人权益的行为给债权人造成的实际损失额承担举证责任。[page]

　　综合考虑各种因素，第二种处理意见则更为实际、可行。

　　三、 从诉权角度审视驳回起诉的可行性

　　随着司法活动的深入，对于民事诉讼法学的认识也在不断深化。民事诉讼法学同其他部门法学一样，不仅仅是一种纯粹性的、思辨的学科，而是一门高度实践性的学科，并不只是由一些普遍正确的命题所构成，而是需要大量的"实践理性"。民事诉讼法学作为一门社会科学，可以让我们从社会控制论角度来研究民事诉讼解决和预防社会生活纠纷的功能和作用;也可以让我们从经济学角度研究民事诉讼解决社会纠纷的投入(成本)与产出;还可以让我们从人类学角度研究纠纷的解决方式、规律及其与民事诉讼的关系等等。就诉的利益制度的研究，既要考虑社会发展与新型纠纷解决之间的关系，又要从司法的社会成本、当今社会的伦理标准、民事司法权的管辖范围等多个角度进行全面考察。诉权学说是以人们"因何可以提其诉讼"这一命题，引导学者对民事实体法和民事诉讼法的关系展开研究，换而言之，诉权理论所要解决的一个主题就是如何理解民事实体法和民事诉讼法的关系。②

　　民事诉讼处于诉讼法和实体法共同作用之下，在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法，而且还包括民事实体法，两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系。这是因为，民事实体法具有社会规范和裁判规范的双重职能，民事实体法的社会职能具有当事人可以自治的自律性特质，而作为裁判规范则具有国家保证实现的强制力的特质。使人们遵从民事实体法的决定性原因是隐藏在社会生活规范功能背后的裁判规范功能。因此，在民事诉讼中适用的法律规范包括两个方面，一是规范民事诉讼过程尤其是审理过程的程序法;二是作为裁判规范的实体法。没有程序法，作为诉讼主体的当事人和法院的诉讼活动就无法进行或无章可循;没有实体法，判决则无根无据，而不对实体问题作出裁判就不能解决民事纠纷。因此，要准确反映民事诉讼的本质，就不能只偏重民事诉讼的程序面，而忽视对民事诉讼实体面的考虑。例如，民事诉讼法第六十四条关于"举证责任分配"的规定在立法时没有考虑实体法的要素，而学者们又据此将民事诉讼证明责任分配原则概括为"谁主张，谁举证"，以致该项未考虑实体问题的纯程序性规范在诉讼实践中难以实现立法目的。再比如，在涉外商事诉讼中，当事人的诉讼行为能力按通说应当适用法院地国的民事诉讼法的规定，但诉

　　讼行为能力的确定也绝不是一个纯粹的程序性问题，需要依赖的是当事人的民事行为能力加以确定，而当事人的民事行为能力依其本国法确定。由此可见，民事诉讼是民事程序法与民事实体法共同作用的结果。

　　债权人起诉合营企业的出资人，如果单纯从民事诉讼的程序性方面审查是符合民事诉讼法第一百零八条所规定的起诉条件的。但民事诉讼的本质在于解决民事纠纷，还必须考察解决民事纠纷的实体法。

　　考察的结果首先是，《中华人民共和国中外合资经营企业法》是调整合营企业的基本法律形式，该法是规制社会主义市场经济主体的法律部门之一，属于经济法的范畴。作为市场经济条件下，保障市场自发调节机制正常运行，实现宏观经济调控的经济法与强调个体利益，尊重当事人的意思自治、崇尚契约自由的民商法是不完全相同的。我国的合营企业法规定合营企业的设立、变更、终止都要经过审批机关的审查批准和登记主管机关的登记注册。从这个意义上说，对外贸易经济合作机关和工商行政机关是合营企业法的行政执法主体。合营企业法不是一部纯粹的民事实体法。

　　其次，合营企业如何清算，在我国的合营企业法中没有任何规定。却在国务院发布的《中外合资经营企业法实施条例》和经国务院批准，由对外贸易经济合作部发布的《外商投资企业清算办法》中对合营企业的清算程序作出了明确规定。《外商投资企业清算办法》"特别清算"一章中规定"企业审批机关批准特别清算之日或者企业被依法责令关闭之日，为特别清算之日。""企业进行特别清算，由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专门人员成立清算委员会。""清算委员会处理有关清算的事务，向企业审批机关报告工作。"上述种种规定，可见合营企业的清算程序并不是作为一种民事程序而规定在民事实体法中的，而更明显的体现为由行政机关组织的一种程序。

　　另外，从诉权的另一重要组成部分"既判力"角度分析，既判力是指确定判决对后诉的约束力。民事诉讼设置既判力制度的目的是禁止对一个既决事件再度进行诉讼。如果被吊照合营企业的多个债权人在不同的人民法院先后进行了同类诉讼，由于基础的债权债务关系不同，人民法院必将作出多个针对清算责任的判决。如果允许作出多个责令出资人承担清算责任的判决的话，则将导致直接违反既判力原则的结果。

　　因此，在民事实体法对合营企业的清算程序未作出规定的情况下，在"因何可以提起诉讼"这个诉权问题上，债权人就请求人民法院判令出资人承担清算责任是不享有诉权的。况且，也绝非没有其他救济手段。

　　四、 从公司法的角度看判决出资人直接承担清算责任的误区

　　我国的合营企业法规定合营企业的组织形式为有限责任公司。

　　因此，在合营企业法未作出特殊规定的情况下，还应适用公司法的规定。

　　合营企业被吊销企业法人营业执照，是公司登记机关基于合营企业的违法、违规行为而实施的行政处罚措施，合营企业被吊销企业法人营业执照后，即丧失了经营资格。合营企业法实施条例、公司法规定的均是公司解散后的清算程序。而合营企业被吊照后，并不必然导致公司解散。如果公司实施了被登记机关确认的整改行为，合营企业仍可获取继续经营的资格。但实践中尚未出现一例被吊照合营企业又恢复经营资格的。因此，合营企业被吊销营业执照而丧失经营资格的，类同于公司法第一百九十二条"公司违反法律、行政法规被依法责令关闭"的情形，其后果必然是导致合营企业的解散。所以，有关基于公司解散而规定的清算程序也被认为适应于被吊销营业执照的情况。在司法实践中，判决中、外出资人承担清算责任的直接责任来源是出资人(股东)负有清算义务。但是，无论是公司法还是合营企业法实施条例都规定了清算委员会(清算组)行使下列职权：(1)清理公司财产，编制资产负债表和财产清单;(2)通知或者公告债权人;(3)处理与清算有关的公司未了结的业务;(4)清缴所欠税款;(5)清理债权债务;(6)处理公司清偿债务后的剩余财产;(7)代表公司参与民事诉讼;(8)申请宣告破产。上述八项对清算人而言，既是权利，[page]

　　同时也是义务。可见，真正的清算义务人是清算组织而非出资人(股东)。那么，出资人是否完全没有清算义务呢?其实也不然。根据公司法理论，依照清算是否受到法律或行政机关的干预，法定清算可以分为普通清算和特别清算。普通清算，是指由公司自行依法组织的清算组按法定程序所进行的清算。这种清算无须法院或有关主管机关的介入。特别清算，是指当解散的公司实行普通清算有显著困难时，由法院或行政机关命令组织清算组并加以监督所进行的清算。特别清算是介于普通清算和破产清算之间的一种特别程序，由法院或行政机关进行一定的干预和监督。根据上述标准，我国公司法第一百九十一条前半部分所规定的情形属普通清算，由全体股东(有限责任公司)或股东大会(股份有限公司)自行组织清算组进行清算。公司法第一百九十一条后半部分及第一百九十二条所规定的清算为法定清算。据此，我国公司法规定的特别清算有两种情形：一是公司自愿解散后逾期不成立清算组时，债权人可以申请法院指定人员组织清算组。法院应当受理该申请，并及时指定清算组成员进行清算。二是公司法第一百九十二条规定的命令解散的情形，即当公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭而解散的，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业

　　人员成立清算组，进行清算。公司法的上述规定针对的是内资公司，合营企业的特别清算程序集中体现在《外商投资企业清算办法》中，采取的是由行政审批机关组织清算的程序。内外有别的原则，也为法释[1998]1号司法解释所确认。

　　之所以在司法实践中较为流行的处理方法是判决出资人直接承担清算责任，一定程度上是受"公司人格否认原则"的影响。股东对公司债务承担有限责任是公认的公司法原则，在坚持这一原则的前提下，公司法也不排除在某些特殊情况下可以适用"公司人格否认原则"或"直索责任制度"，揭开公司的面纱，由股东对公司的债务直接承担责任，并以此作为有限责任的例外与补充。所谓公司人格的否认，有两层含义：一是指国家对公司人格的彻底剥夺，即对公司法人人格的取缔;二是指将公司的独立人格在特定的法律关系中加以否认，即否认公司在某一特定的法律关系中具备法人资格，而由股东直接对公司的债权人承担赔偿责任。后一种意义上的公司人格否认又被形象地概括为"揭开公司的面纱"，以充分体现法律对公司债权人的详尽保护。按照公司法理论，下列情形可以适用公司人格否认原则：(1)财产混同，即公司的盈利与股东的收益之间已无区别;(2)人格混同，即该公司与他公司之间没有严格的区别，在实践中的表现有：一人组成数个公司所引起的人格混同(如一套人马，两块牌子)，相互投资引起的人格混同等;(3)虚拟股东;(4)以公司名义从事不法行为;(5)不正当的控制。在上述情形下，应当排除公司独立人格的障碍，由股东对公

　　司债务承担清偿责任。③

　　但是，"公司人格否认原则"不能滥用，在合营企业被吊照后，普通清算出现严重障碍的情况下，法律和法规已经规定了特别清算程序，且明确由清算组织以合营企业清算后的财产承担债务的情况下，不宜直接判决出资人直接承担清算责任，否则，将严重动摇公司法人性的基本原则。

　　五、 从利益衡量角度研究驳回起诉的必要性

　　有一种观点认为，人民法院拒绝裁判，有悖"正义的最后防线"

　　的职责，而且驳回起诉将不利于保护债权人的利益。现代民法追求的社会正义是实质正义而非形式正义。法官在裁判案件时，经常考虑合适不合适、妥当不妥当、公正不公正，都是从是否符合社会正义的角度出发的。所谓形式上的正义，就是不管案件的实质，只看形式上是否正义，表现在审判实践中就是只看法律事实和法律条文，而对当事人的具体情况、社会经济、政治、道德、环境等因素的变化一概不问，只要查明案件的事实，然后对照相应的法律条文，运用逻辑推理的方法作出判决。现代民法不再拘泥于形式正义，在解释、适用法律时，不仅限于逻辑推理的方法，法官应注意把握现实生活中各种相互冲突的利益和利害关系，作出衡量和判断，以求妥当的判决。

　　利益衡量作为一种重要的民法方法，其理论基础在于法律是规范社会生活的，社会生活普遍存在着利益冲突，在立法时要考虑这些利益冲突，法官在裁判案件时也要考虑这起案件涉及的利益冲突，作出衡量、判断，然后在法律上找出充分的根据。如何运用利益衡量的方法来处理合营企业的清算问题呢?

　　首先，随着人们法治意识越来越强，人民法院作为社会矛盾和

　　纠纷的终局裁判者和社会正义的代表的观念日益深入人心。但是，各种矛盾和纠纷的解决都涌向法院，并非人民法院现阶段所能承受和其能力所及。有些问题，不归法院管，法院管也管不了。人民法院不能包揽一切。既然司法解释规定人民法院不组织合营企业的清算，即使有了清算判决也缺乏强制力作保障，最终还要通过特别清算程序解决清算问题。投入诉讼的社会成本无异于空投，不符合效率和效益的司法原则。

　　其次，我国历来对外资实行积极引进和严格管理的政策，审批机关的管理监督职能贯穿于中外合资经营企业法的有关合营企业的成立、经营、终止的全过程。监督管理既是权力，又是责任。现在出现的大量被吊照的合营企业，不能不说与审批机关的审批不严有关。因此，将合营企业的特别清算作为前置程序，有利于强化审批机关的监督管理和履行职责的意识。在合营企业刚一出现可能的解体事项时，就能督促合营企业自身组织清算。

　　再次，有利于债权人增强风险防范意识。在受理的此类案件中，许多案件是合营企业在债权人起诉前的一、二年之前就已被吊照。债权人对于债务人的状况完全处于漠视状态，只要不超过诉讼时效期间，完全不考虑回收债权的难易、投入成本的多少、诉讼效率的高低，而是放任到合营企业已实际解体许久后才指望人民法院去帮助其实现本来比较容易实现的权利。债权人自我保护意识的极度脆弱性和过分依赖性，有必要通过审判职能的有效发挥得以扭转。

　　最后，债权人随意利用民事诉讼法赋予当事人的处分权选择出资人进行诉讼，势必造成各出资人在适用法律上的不平等。债权人为诉讼方便，对于无法送达的外方出资人在起诉后又撤诉，而法院判决某一个出资人承担清算责任的直接后果是该出资人由于无法单独清算而拒绝履行判决，其潜在的危害结果是有的出资人可以利用逃避诉讼来达到解除实体民事责任的目的，促使遵守诉讼规则的当事人也想办法逃避诉讼。[page]

　　通过以上衡量和判断，不难发现，从个案来看，并不是不保护债权人的权益，而是将判决后无法实现的程序前置，借助于行政权来形成诉讼主体-清算委员会(清算组);从宏观上看，也是符合社会正义和法律秩序的。

　　总之，涉外商事审判应当在现有法律、司法解释的框架内，结合司法实践努力创新，以完全达到WTO要求的公开、公正、透明的司法原则。

　　①李国光主编《经济审判指导与参考》第3卷第98页，法律出版社2000年12月版。

　　②陈刚主编《比较民事诉讼法》(2000年卷)第3页，中国人民大学出版社2001年9月版。

　　③王利明《公司的有限责任制度的若干问题》(下)，《政法论坛》1994年第3期。