刑事准许撤回上诉、抗诉裁定的类型与效力之我见
导读：
刑事检察机关非依审判监督程序也不能提出抗诉。因为这类裁定是终结第二审程序的裁定，是终局裁定。
三是终审裁定自然是生效的裁定。从法律和司法解释的规定看，准予撤回上诉、抗诉的裁定应为终审裁定。刑事诉讼法第一百九十七条规定：“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。”第二百零八条第（一）项规定“已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定是发生法律效力的判决、裁定。”《若干问题的解释》第244条规定：“对于在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的案件，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效；对于在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉的，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审人民法院裁定书送达原上诉人或者抗诉的检察机关之日起生效。”如果说二审准予撤回上诉、抗诉的裁定属于终审裁定，那么，否认其发生法律效力则缺乏具体的法律依据。
三、终结二审程序并非准予撤回上诉、抗诉裁定的惟一效力
刑事二审案件一经合法撤回上诉或者抗诉，其二审诉讼关系即告消灭。这是因为案件在上诉或者抗诉期间，第一审判决处于效力待定状态，而上诉或者抗诉撤回的提出，则终结了二审程序，并使之在法律上归于消灭。既然消灭了第二审程序，一审判决生效，那么原一审法院对本院生效判决的再审，并不存在任何法律效力上的障碍。笔者认为，这个理由虽有成立之处，但是并不准确。
说它成立，是因为按照《若干问题的解释》第244条关于第一种处理情形的规定看，即在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在抗诉期满之日起生效。在此情形下虽然上诉人、检察机关依法发起第二审程序，但由于法定的期限未满，第二审程序的启动缺乏必要条件。在第二审程序没有启动的情形下，具有二审诉讼主体资格的人，对二审的诉权提出放弃，此时无需第二审法院准许与否，只需通知原审法院并由其通知当事人或者公诉机关。在这里不论事实上还是法律上第二审程序都没有启动，消灭第二审程序的不是二审法院的裁定，而是第二审程序的诉权人，所以，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。原一审法院对本院生效判决的再审，并不存在任何法律效力上的障碍。只有从这个角度去认识，才是成立的，也是正确的。
但是把这种看法推广到二审程序运行后的裁定，且第二审准许撤回上诉或者抗诉裁定的效力只是终结第二审程序，就不合适，也不准确了。当然，必须承认在二审未作出终审裁判前，上诉人、检察机关随时可以提出撤回上诉或者抗诉，一审裁判的效力都处于待定状态。同样，我们也必须看到，第一审裁判效力确定的标志，只能是第二审人民法院作出的判决或者裁定，不是裁定准予撤回上诉、抗诉，或者裁定驳回上诉、抗诉，就是裁定发回重审，或者改判。因为二审程序已经运行，二审法院应当依照二审程序作出终审裁判。所以准许撤回上诉、抗诉的裁定，应当自第二审人民法院裁定书送达上诉人或者抗诉的检察机关之日起生效。
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那么，准予撤回上诉、抗诉裁定的法律效力，是否只有一个终结第二审程序的效力呢？这就涉及到如何认识法律效力的问题。从法理学上看，“法律效力一词具有三种省略结构：（1）法律的效力；（2）法律上的效力；（3）法律认可的效力。这三种省略结构就形成了法律效力一词的三种传统用法，代表三个传统概念”。（注：参见张根大着：《法律效力论》，法律出版社1999年1月第1版，第7-8页。）其中第二种传统概念，则是指裁判文书的法律效力。裁判文书的法律效力具有三个特点：“第一，法律效力的赋予或者废除是由审判机关或者司法机关作出的。第二，法律效力所及之范围是具体的、个别的。第三，这种法律效力的产生是适用具有法律效力的法律的结果。”（注：参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年12月修订版，第4页。）裁判文书的法律效力虽然是诉讼法研究的内容，但法理学上关于裁判文书法律效力特点的概括，给我们从另一角度认识作为个案裁判的法律效力以启迪。这就是审判机关作出的判决、裁定在法律上都是具体的、个别的，但其法律效力的具体范围、作用力却是相同的。对于一审案件的“刑事判决一经宣示，即发生羁束力，原为判决之法院，应自受拘束，纵使其发见违误，除显系文字误写不影响全案情节与判决本旨者，得以裁定更正外，唯有听候当事人提起上诉，由上级审予以纠正，原法院不得自行撤销其判决而重为判决，倘竟自行改判，不但侵害羁束力且亦侵越上级审之权限。”（注：参见蔡墩铭、朱石炎：《刑事诉讼法》，五南图书出版公司印行，第272页。）对于二审法院作出的二审裁判，一经宣告同样产生羁束力（拘束力、约束力）。
第二审法院作出的准许撤回上诉、抗诉的裁定的约束力有哪些？笔者认为主要表现在：第一，对诉权人而言，不得按照已经启动、运行的程序继续上诉或者抗诉；第二，第二审法院除非依照再审程序外，不得继续二审程序作出判决，即不得在终结二审程序后再继续二审；第三，从法律上确定一审判决的生效时间的同时赋予执行机关对一审判决的执行效力，即自第二审人民法院裁定书送达上诉人或者抗诉的检察机关之日起生效。需要指出的是，对这里的法律上的执行效力，不能单纯理解为释放被告人，或者移送刑罚执行机关执行刑罚，应当包括对被告人行为的法律上的具体评价、法律上的具体处分等全部法律意义上的约束。
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可见，准许撤回上诉、抗诉的裁定对于第一审判决的约束力，不仅仅在于终结第二审程序，更重要的是确定第一审判决的法律效力，也就是说从法律上赋予第一审判决具有法律意义上的效力。在任何情况下审视该一审判决的效力来源，都不能视为上诉或者抗诉的撤回，而只能是二审法院准予撤回上诉、抗诉的裁定。换言之，一审判决的法律效力源于二审裁定的确定。既如此，原一审法院发现本院的原一审判决确有依法应当改判的错误时，唯有检察院按照再审程序进行抗诉，或者由上级人民法院再审予以纠正。原一审法院不得在不经原二审法院许可的情形下，自行撤销其生效判决而再审改判。倘自行改判，则侵害了已经发生法律效力的二审裁定的羁束力。
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