论刑法适用解释
闫显明著

目录
中文摘要
英文摘要
绪论：本文的研究思路与研究意义1
第一章刑法适用解释之存在3
第一节刑法适用解释存在的动因3
第二节刑法适用解释存在之论证7
第三节刑法适用解释存在的范围11
第二章刑法适用解释的概念15
第一节刑法适用解释的概念15
第二节刑法适用解释的特点18
第三节刑法适用解释与刑法司法解释的区别20
第三章刑法适用解释权力之制度化22
第一节刑法适用解释权力制度化的思想基础22
第二节刑法适用解释权力制度化的实践分析25
第四章刑法适用解释的渊源30
第一节正式的法律文件31
第二节非正式的法律资料32
第三节法学理论知识与一般社会观念33
第五章刑法解释的基本思想35
第一节主观解释思想35
第二节客观解释思想36
第三节刑法适用解释的立场37
第六章刑法适用解释的方法40
第一节刑法解释方法概述40
第二节刑法适用解释方法41
第三节刑法适用解释方法的运用43
第七章刑法适用解释创造性的限度48
第一节扩张解释、类推解释与类推适用的概念48
第二节类推解释之禁止49
第三节扩张解释之界限50
注释53
参考文献57
后记62
中文摘要
刑法适用解释是各级法院及其审判人员在刑事案件审判过程中对刑法规范的理解和解释。刑法适用解释的概念最初由储槐植教授在《刑事一体化与刑法关系论》中提出，但是，刑法学界对此一直缺乏深入的研究。本文在借鉴西方法解释学的某些先进研究成果的基础上，结合刑法学理论和我国的法制实践，对刑法适用解释理论进行了初步的研究。
文章的绪论部分对本文的研究思路与研究意义做了说明，主体部分共八章。
第一章论证了法官在审判过程中对刑规范的适用解释是客观存在的。
刑法适用解释存在的原因在于，刑法规范相对于具体案件而言具有抽象性、概括性、模糊性、滞后性的特点。刑法规范的这些局限性是由立法者认识的局限性和法律语言的局限性决定的。
刑法适用解释客观地存在于刑法适用过程中。刑法学者往往认为刑法适用的过程是简单的三段论逻辑推理。大前提是刑法规范，小前提是案件事实符合刑法规论刑法适用解释
闫显明著

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英文摘要
绪论：本文的研究思路与研究意义1
第一章刑法适用解释之存在3
第一节刑法适用解释存在的动因3
第二节刑法适用解释存在之论证7
第三节刑法适用解释存在的范围11
第二章刑法适用解释的概念15
第一节刑法适用解释的概念15
第二节刑法适用解释的特点18
第三节刑法适用解释与刑法司法解释的区别20
第三章刑法适用解释权力之制度化22
第一节刑法适用解释权力制度化的思想基础22
第二节刑法适用解释权力制度化的实践分析25
第四章刑法适用解释的渊源30
第一节正式的法律文件31
第二节非正式的法律资料32
第三节法学理论知识与一般社会观念33
第五章刑法解释的基本思想35
第一节主观解释思想35
第二节客观解释思想36
第三节刑法适用解释的立场37
第六章刑法适用解释的方法40
第一节刑法解释方法概述40
第二节刑法适用解释方法41
第三节刑法适用解释方法的运用43
第七章刑法适用解释创造性的限度48
第一节扩张解释、类推解释与类推适用的概念48
第二节类推解释之禁止49
第三节扩张解释之界限50
注释53
参考文献57
后记62
中文摘要
刑法适用解释是各级法院及其审判人员在刑事案件审判过程中对刑法规范的理解和解释。刑法适用解释的概念最初由储槐植教授在《刑事一体化与刑法关系论》中提出，但是，刑法学界对此一直缺乏深入的研究。本文在借鉴西方法解释学的某些先进研究成果的基础上，结合刑法学理论和我国的法制实践，对刑法适用解释理论进行了初步的研究。
文章的绪论部分对本文的研究思路与研究意义做了说明，主体部分共八章。
第一章论证了法官在审判过程中对刑规范的适用解释是客观存在的。
刑法适用解释存在的原因在于，刑法规范相对于具体案件而言具有抽象性、概括性、模糊性、滞后性的特点。刑法规范的这些局限性是由立法者认识的局限性和法律语言的局限性决定的。
刑法适用解释客观地存在于刑法适用过程中。刑法学者往往认为刑法适用的过程是简单的三段论逻辑推理。大前提是刑法规范，小前提是案件事实符合刑法规范，结论是判决结果。笔者通过对三段论逻辑推理的研究表明，这种观点是错误的。笔者提出并论证了刑法适用解释的过程是：1、找法，找出将要适用的刑法规范。2、解释，对刑法规范进行解释。3、归摄，判断案件事实是否能归摄于刑法规范之中。4、判决。因而，在刑法适用过程中，对刑法的适用解释是存在的。
刑法适用解释存在于所有刑事案件审理过程中，但是明显地表现在疑难案件审理过程中。
第二章对刑法适用解释的概念、特点及其与刑法司法解释的区别进行了研究。
什么是刑法“解释”？刑法学者往往认为“解释”就是解释活动形成的书面结论，刑法解释是最高立法、司法机关对刑法典所作的一般规范性解释文件。但是，刑法适用解释之所谓“解释”不是书面解释结论，而是法官将刑法规范适用于具体案件过程中对刑法规范含义、内容的理解，即现代解释学之所谓“理解就是解释”。从思维活动的角度来说，刑法适用解释的主体是作出刑事判决的法官及合议庭及其他影响判决作出的主体，在目前“法院独立审判”而非“法官独立审判”的制度构造下，刑法适用解释的主体往往呈现“无面目性”的特点。刑法适用解释的对象是刑法规范而不是刑法条文，规范是条文的内容而条文是规范的形式。刑法适用解释的思维过程和结论的载体是刑事判决书，判决书说理是法官表明刑法适用解释过程正当性、合理性的过程，也是外界对刑法适用解释进行监督的依据。
刑法适用解释具有个案关联性特点，刑法规范作为刑法规范往往逻辑自足，但作为判案的法律依据时往往显得抽象概括模糊；刑法适用解释在具体案件审判中发生，解释结论只具有个案适用的效力。刑法适用解释还有主观性特点，表现在它不仅需要通过法官运用个人主观经验理解规范，而且往往还需要法官作出价值判断。
刑法司法解释是一种具有普遍适用效力的一般规范性文件，刑法适用解释是一种法律适用思维活动，刑法司法解释有时也还需要进一步在审判中由法官进行适用解释。
第三章论述了刑法适用解释权力的制度化的相关问题。
要将法官的刑法适用解释权力制度化，首先要澄清一些认识上的误区。首先是承认法官享有刑法适用解释权力是否违反了立法权、司法权的分立的原则。本文的研究表明，立法权、司法权的分立是相对的，法官在一般规则留下的空间内享有适用解释法律的权力是法律运行的规律，它不违法立法权、司法权分立的原则。其次是承认法官享有刑法适用解释权力是否违反罪刑法定主义原则。本文的研究表明，现代罪刑法定主义原则是相对的罪刑法定主义，承认法官享有刑法适用解释权力与罪刑法定主义原则不相矛盾。
对于法官的法律适用解释权力，有的国家在宪法中明文加以规定。我国宪法中没有规定法官的法律适用解释权力，本文认为：对此应该理解为，宪法在规定“人民法院独立行使审判权”时，就已经授予了法官享有刑法适用解释权力，因为刑法适用解释权是审判权力中的内在不可分割的组成部分。
在刑法、刑法司法解释没有规定明确的地方，法官就面临着进行创造性适用解释的问题。目前我国司法实践中，对于这种情况各级法院是应该向最高人民法院报请司法解释呢，还是应该自己进行创造性适用解释，并没有统一的制度规定。本文认为，对于实践中普遍发生的案件，如果需要进行创造性适用解释，各级法院应报最高人民法院作出司法解释，以利于法制统一；对于实践中发生得较少的非普遍性案件，各级法院可以谨慎地作出创造性的刑法适用解释。
第四章对刑法适用解释的渊源进行了研究。刑法适用解释的渊源，是指对法官的刑法适用解释具有意义的法律文件、资料、材料和其他因素。也就是，当法官在对特定的刑法规范进行解释时，他应该考虑那些方面的因素。刑法适用解释的渊源包括正式的法律文件、非正式的法律资料、法学理论知识和一般社会观念等。
正式的法律文件包括刑法、刑法立法解释、刑法司法解释、行政法律法规和其他法律法规。特定的刑法规范及其法律概念往往只有在上下文整体中才能确定其含义，对特定法律规范的解释必须关注其上下文，以确定正确的含义。刑法立法解释、司法解释文件是特定机关对刑法作出的有权解释，法律适用者在理解和解释刑法规范时必须遵循。大量的刑法规范（主要是行政刑法规范）规定行为构成犯罪以违反相应行政法律法规并造成一定的严重后果为条件，因而对这些刑法规范进行适用解释是还需要参照行政法律法规的相关规定。此外，一些刑法规范含义的确定需要参考行政法律法规以外的其他法律的规定
非正式的法律资料主要是党和国家的刑事政策和其他政策。我国刑法立法强调对党和国家基本政策和刑事政策的体现，因此在对刑法规范进行适用解释的时候，必然要在一定程度上从党和国家的政策出发，去揭示刑法规定的含义。党和国家政策作为对刑法规范进行解释的根据，表现在：有些刑法规定要根据党和国家的基本政策阐明其含义；有的刑法规定需要根据党和国家的刑事政策进行或者限制或者扩展解释。
法学理论知识对于法官在审判实践中正确的解释刑法具有十分重要的意义。特别是刑法解释学理论，它主要就是研究在刑法适用过程中如何理解和解释现行刑法规范的，因而对法官的刑法适用解释有极为重要的指导意义和参考价值。此外，一般社会观念，如一般社会成员共有的经验常识、道德善恶观念等，在刑法适用解释中有重要意义。
第五章刑法解释基本思想对主观解释思想和客观解释思想进行了介绍和评论，并以此为根据提出刑法适用解释应遵循的立场。这一立场是下章中研究刑法适用解释方法的基础。
主观解释思想立足于法律的自由保障价值，认为法律解释应该探求法律文本内的或者文本外的立法原意；客观解释思想则立足于法律的社会保障价值，认为立法原意是不存在和不可知的，法律解释应该根据社会变化作出合目的性的解释。客观解释之所谓“客观”，是指客观现实。
刑法的自由保障价值与社会保护价值不可偏废，但从刑罚手段的严厉性和效益有限性出发，刑法的自由保障机能应该具有优先于社会保障机能的价值。应该认为，立法原意是可以探知的。所谓的“立法原意”可探知，并不是不是说立法时各位立法参与者头脑中抽象的思想和情绪是可探求的，而是说立法者借助于文字符号这种载体所表达出来的意义，是可以通过分析立法相关资料、立法前后社会环境和重大事件等而探知的。任何法律规定都具有立法者所赋予的原本意义，立法原意对于立法者来说是主观的但对于解释者来说则是客观和可探知的。
基于以上分析，刑法解释应采折衷的立场。具体而言，刑法解释应以主观解释思想为基础，如果依主观解释思想得出的解释结论与一般之合理观念严重违背，则应采取客观解释思想立场。
结合我国的司法制度的实际情况考察，我国的刑法立法、司法解释应该采主观解释思想为基础的前提下，大胆的采取客观解释思想的立场。这是因为它们由于是一般规范性解释，对各级法院有普遍适用效力，依客观解释立场进行解释不会造成法制不统一。且解释程序、解释者素质较好，因而解释质量较高；有学者认为大量采取客观解释立场会侵犯立法权，但是以一种模糊的未经实践验证的抽象观念来否定司法实践实现公正的价值，何其迂腐！各级法院的刑法适用解释，应在采主观解释思想为基础的前提下，谨慎地采用客观解释思想的立场。各级法院对于实践中普遍发生的案件，如果依主观解释立场得出的解释结论严重不合理，应报最高法院作出司法解释，以保证各个法院的司法统一，对于非普遍发生的案件，亦可谨慎地依客观解释立场作出判决，并应该说明判决理由。
第六章刑法适用解释的方法从法律解释方法概述、刑法适用解释方法、刑法适用解释方法的运用三个方面作了论述。
法律学者对法律解释方法作了较全面地列举和说明，主要有文义解释、历史解释、系统解释、扩张解释、缩限解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较解释、社会学解释等方法。这些解释方法的视角标准各不相同，其中具有独立意义的刑法解释方法应该只有文义解释方法、法意解释方法、目的解释方法。其他解释方法或者是大致落入这几种方法的范畴之内，或者只是作为辅助性的方法而不具有独立的实用价值。
因而，具有独立意义的刑法适用解释的方法是文义解释方法、法意解释方法、目的解释方法。文义解释方法和法意解释方法源自主观解释思想。认为只应从正式的法律文本自身探求立法原意的主观解释思想产生了文义解释方法；而认为还应该从非正式的法律文件、法律资料和对立法社会环境等的考究中探求立法原意的思想产生了法意解释方法。目的解释方法源自客观解释理论，是根据客观社会实际，基于对法律的社会目的的考虑而解释的方法。
平义解释方法应是我国各级法院在刑事审判当中的首要的刑法适用解释方法。大量的常规案件通过平义解释方法就能得出唯一合理的解释结论。即使运用平义解释方法没有得出唯一合理的解释结论，所得出的诸种可能的解释结论也为法意解释方法和目的解释方法的运用提供了选择的基础。平义解释方法可以分为普通含义解释方法和专门含义解释方法。运用普通含义解释方法，首先要找出语词或词组的字面含义，然后运用系统解释方法确定其在上下文中的恰当意义。法律术语的专门含义可以由受过法律专门训练者根据它所在的上下文、它在法律中使用的历史来确定。
当运用平义解释方法得出的解释结论仍然不确定时，应运用法意解释方法进行解释。法律用语的立法原意应该在平义解释方法提供的选择范围内，通过分析立法相关资料、考察立法背景等方式确定。
当运用平义解释方法或法意解释方法得出的结论明显的不符合常理时候，应运用目的解释的方法进行解释以获得合理的结论。目的解释方法运用的关键是通过实践理性挖掘法律内在的价值取向，它主要是一个价值判断的问题。目前在我国各级地方法院尚不完全具备运用目的解释发方法的实践基础，各级法院在应谨慎的进行目的论解释。当需要运用目的解释方法进行解释的案件的发生具有普遍性时，各级人民法院应报最高人民法院作出统一司法解释。
第七章刑法适用解释的创造性的限度从扩张解释、类推解释、类推适用的概念，类推解释的禁止，扩张解释的限度三个方面进行了研究。
一般认为，扩张解释是在法律用语的立法原义之外而在其所可能包含的最大意义范围内的解释，类推解释是超出法律用语可能包含的最大意义范围之外的解释。但是，亦有人认为扩张解释是超越了法律条文在语言学上的意义范围的解释，由此产生了禁止扩张解释的立场。还有认为在扩张解释范围内承认类推解释的观点，据此有类推允许说。这些观点只有概念运用上的区别，并无本质的差异。我国学者一般将类推解释与类推适用相区别，但从思维过程看，两者并没有区别，“适用具有类似性质的行为的法律”（类推适用）应该理解为就是对该“具有类似性质的行为的法律”进行超出起其可能意义范围的解释（类推解释）。
罪刑法定主义原则的内容之一就是“禁止类推适用”。类推适用不是根据正当程序的法的创造，违反了权力分立的原则，违反个人利益和社会利益的调和，混淆了法与道德的区别，丧失个人利益的保障，易招致国家权力的肆意行使和对国民自由的不当压制，与法治国家精神背道而驰，因此为罪刑法定主义原则所不允许。但类推解释与罪刑法定主义原则在有利于被告人的类推上则具有一致的价值立场。
关于扩张解释的合理限度，应求诸于国民的预测可能性。划分的基准应该是：一般人会认为“如果那个行为按照这项条文加以处罚的话，那么这个行为按照同样的条文加以处罚是理所当然的”。具体的判断方法是：首先确立该待解释的法律词语概念的一般观念形象，其次理解该待解释法律词语的一般观念形象的本质，再次判断如果将该法律词语解释为涵括待决法律事实要素，是否与该法律词语的一般观念形象的本质相一致。
关键词：刑法适用解释

论刑法适用解释
绪论：本文的研究思路与研究意义
什么是刑法解释？刑法解释是对现行刑法规范的内容和含义进行阐释的活动及其结论。刑法学者一般认为，刑法解释包括刑法立法解释、刑法司法解释、刑法学理解释。那么，法官在将刑法规范适用于具体案件的过程中，是否存在着对刑法规范的理解和解释呢？对此，刑法学者一般持否定的态度。亦有少数学者认为，刑法司法解释不仅包括最高人民法院对现行刑法所作的一般规范性解释，而且包括各级人民法院及其审判人员在审判过程中对刑法规范的解释。北京大学的储槐植教授认为，在刑法立法解释、刑法司法解释之外，还存在刑法适用解释，并指出：刑法适用解释是法官在审判过程中对刑法所作的个案性解释。
以上争论的焦点在于：首先、在刑事案件的审判过程中，究竟是否存在着法官对刑法的解释，其次、如果存在，它究竟是一种什么样的解释，它与最高人民法院的刑法司法解释有什么不同？
对于第一个问题，即法官对刑法的解释是否存在，笔者的回答是肯定的，并且在第一章中进行详细论证。
对于第二个问题，即刑法适用解释的概念及其与刑法司法解释的区别，笔者在第二章中进行了分析论述。
第三章对刑法适用解释权力的制度化问题进行了研究。法官在审判中对刑法的适用解释是实际存在的，但我国现在的法律制度中对法官是否享有刑法适用解释权力并没有明确规定。此外，法官的刑法适用解释权力应该保持在多大范围内，即：在审判中需要进行创造性解释时，那些应该报请司法解释，那些应由法院及法官进行适用解释，亦没有法律规定。本章中，笔者结合实践问题进行了研究。
法官应该怎样进行刑法适用解释的操作呢？对此，理论上缺乏研究，实践中法官往往仅凭经验行事。基于此，笔者在第四、五、六、七章对刑法适用解释的实际操作问题从各个方面进行了研究，以期对司法实践有所指导。
本研究的意义主要体现在三个方面：
一、对刑法学理论研究的意义
本文澄清了刑法学理论界对于刑法适用思维过程的误解，提出并证明了法官对刑法规范的适用解释是实际存在的，并且是合理的。这一研究结论对于刑法学理论中的一些基础性理论研究将会有积极的意义。
二、对刑法司法制度建设的意义。
但法律制度上对法官的刑法适用解释权力没有明确规定，但实践中又实际存在法官的刑法适用解释，由此引起认识上的混乱。此外，在刑法立法规定不明确，刑法司法解释仍然没有解释明确的地方，法官面临着如何理解和解释刑法规定的难题，由于抽象规则与具体案件的差距，这种情况大量存在，法官怎么办？是所有的这类疑难案件都应报请司法解释呢，还是法院及法官应该完全自己进行适用解释？制度上也没有统一。本文针对实践问题，提出了具体的意见。
三、对于司法实践的意义。
本研究的主要目的是服务于司法实践。法官要将刑法规范适用于具体案件，首先必须理解和解释刑法规范的含义。如何进行理解和解释呢？理论上缺乏研究，实践中，法官往往在简单案件中凭经验行事，刑法和司法解释规定不明确的疑难案件中就感到无所适从。本文对刑法适用解释的操作进行了研究，对刑法司法实践具有一定的指导意义。
第一章刑法适用解释之存在
第一节刑法适用解释存在之动因
法官之所以存在对刑法的理解和解释，是由刑法规范本身的局限性决定的。刑法规范的局限，表现为刑法规范的抽象性、概括性、模糊性、滞后性。刑法规范的这些局限性，决定了它与具体案件不能形成一一对应的关系，它给刑法适用者留下了解释的空间。
刑法规范存在的局限性，有些是由立法者认识的局限决定的，有些是由法律语言的局限性决定的。
一、刑法立法者认识的局限性
（一）共时性认识局限
共时性认识局限，是指立法者在立法时，对当时社会中的各种具有社会危害性的行为的认识是有限的。任何刑法立法都是立法者在总结自己过去同犯罪作斗争所积累的经验以及其他立法者的经验的基础上所制定的。但是，刑法立法者的生活经验总是有限的，他所能认识的其他立法者的经验也是有限的。我国的实际情况是，地方大，人口多，各地发展很不平衡，犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为又存在着各种社会危害性不同的犯罪样态。因而，刑法立法者不可能全部认识社会生活中所有具有相当社会危害性的行为。
刑法立法者的这种认识局限性，表现在刑法中，就是：1、犯罪构成规定只对典型的案件具有针对性，难以明确含括非典型案件。例如，刑法第232条规定，故意杀人的，处……。这一刑法规范是立法者从常见的杀人行为中抽象出来的，对于一些非常见的行为，则仅仅根据该条难以明确判断出立法者是否意图包含它们。例如，某甲知道某乙有心脏病，生气时有生命危险，为谋害某乙，故意在某乙面前指桑骂槐，导致某乙心脏病发作死亡。这种行为，很难判断立法者是否意图包含在百刑法232条中。2、犯罪构成要件对行为样态的描述往往不完整，使法律适用者难以作出明确的判断。例如：刑法第133条规定：……交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。这里，“因逃逸致人死亡”中，肇事人“致人死亡”的罪过形式仅仅指过失，还是包括间接故意？立法者并没有描述出来。
（二）历时性认识局限
所谓历时性认识局限，是指刑法立法者在立法时对立法之后社会中的各种具有社会危害性的行为的认识是有限的。刑法立法者的立法内容总是对立法当时的社会条件下的社会危害行为的认识，即使立法者的认识具有一定的超前性，这种超前性也是极为有限的。但是，社会生活总是在不断地发展，立法当时的一些具有严重社会危害性的行为经过一段时间后可能变得仅仅具有较小或者没有社会危害性，反之，一些立法当时没有社会危害性的行为可能变得具有一定的社会危害性。另外，有些事物在立法的时候可能根本不存在，而是在立法后才产生的，立法者更是难以预见。
刑法立法者的这种历时性认识局限，表现在刑法中为：1、立法者往往在刑法条文中留下一些空缺结构，使条文具有概括性，以便能包含将来可能出现的新的情况。如刑法第20条第三款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。不负刑事责任。”其中，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”就是一种空缺结构。2、有些新的行为的确具有相当的社会危害性，但是立法当时没有也不可能认识。例如，法国刑法典制定得很早，当时电力根本就没有应用于日常生活，因而按立法者的意思，法国刑法中的盗窃罪中之所谓“财物”应该认为根本不包括电力，但是被告人私自从屋外电线上引入电线，偷用电力，是否构成盗窃罪呢？立法者没有给法官答案。
二、法律语言的局限性
刑法规范是通过刑法条文表现出来的，刑法条文是由法律语言表达出来的。作为刑法载体的语言本身具有天然的局限性。
（一）法律语言是有限的
人类的语言是有限的，同样，法律语言也是有限的。但是，社会生活确实多姿多彩，无限多样的。用尽人类所有的语言，也无法把社会中的各种具有社会危害性行为都准确、具体、详细的描述出来。正如学者所说：语言是无限客体之上的有限的符号世界，世界上的事物用来描述它们的语言要多得多。例如，我国刑法第23条第一款规定：已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志意外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。该条中仅有了“着手”二字来描述社会生活中存在的无限多的具体的犯罪行为的“着手”的形态，既包括盗窃的“着手”，也包括杀人的“着手”等等；仅其中杀人的“着手”中，就包含了许许多多的具体的样态，例如，投毒杀人的着手，放火杀人的着手，等等；而这当中仅投毒杀人的着手，又包括各种不同方式的投毒杀人的“着手”。可见，由于法律语言有限，而社会生活无限，因而法律语言无法把所有不同的社会危害行为正确、具体、详细的描述出来。
（二）法律语言是多义的
语言的数量是有限的，但是它所要表达的对象确是无限多的，每一个字、词都兼顾着表达多种对象的任务，因而，语言就必然是多义的。
法律语言的多义性，有时可以通过分析上下文语境来消除。例如：刑法第236条规定，“以暴力、胁迫或者其它手段强奸妇女的，处……”，“妇女”一词，在汉语中既可指已经结婚的女性，也可泛指所有的女性，但根据语境分析，可知在该条中指所有女性。
但是，分析上下文语境只能使法律语言的含义变得相对明确一些，却无法使它绝对的明确。例如，刑法第232条规定“故意杀人的，处……”，这里的“人”，是否包括头部已经母体，但尚未完全脱离母体的胎儿？是否包括心脏、脉搏已经停止跳动、呼吸已经停止但是脑电波尚未停止的人？从法律上下文语境中，无法得知。
（三）法律语言具有模糊性
语言具有模糊性，法律语言也具有模糊性。英国法学家哈特说：“任何语言，包括法律语言，都是不精确的表意工具，都具有一种“空缺结构”（opentexture），每一个字、词组和命题在其‘核心范围’内具有明确无疑的意思，但是随着核心向边缘的扩展，语言会变得越来越不明确，在一些‘边缘地带’，语言则是根本不确定的，对法律的解释和适用不存在绝对或唯一的正确答案，解释者或者法官拥有自由裁量权，需要在多种可能的解释中和推理结论中作出选择，甚至可以扮演创建新规范的角色”。
哈特的上述论述是相当精辟的，语言的含义的具有天然的模糊性，法律语言亦然。例如，刑法第263条规定：以暴力、胁迫或者其它方法抢劫公私财物的，处……。可以说，这里的每一个法律用语的含义都有着模糊性的“边缘含义”。择其中典型的“暴力”、“胁迫”两个基本点概念分析如下：
“暴力”：试分析下列夺取他人财物过程中发生的带有暴力性质的行为。（1）被告人一拳把被害人打翻在地，致其不能动弹，然后夺走了被害人的财物（2）被告人将被害人往后一推，被告人拌在石头上，摔倒了，被告人乘机夺走了被害人的财物（3）被告人与被害人迎面而过，被告人有力的背膀将被害人碰了以下，致使被害人险些跌到，被告人乘机夺走了被害人的财物。在上面三种带有暴力性质的行为中，第一种是典型的暴力行为，处于暴力这一概念的“核心意义”范围内，第二种和第三种就逐渐一步步远离“暴力”概念的“核心意义”，第三种行为完全是在它的边缘意义范围内。刑法263条之“暴力”概念是否包括第二、三种行为，并不明确。
“胁迫”：试分析下列在夺取他人财物过程中发生的带有“胁迫”性质的行为。（1）被告人手持匕首对被害人说：要钱还是要命？（2）被告人叫被害人停下，然后被告人一拳将路边的大树击倒，然后对被害人说：拿点钱来用一用。（3）被告人叫被害人停下，挡在被害人面前，不让被害人通过小巷，对被害人说：留下买路钱。但被害人亦可以转身离开。在以上三种行为中，第一种处于“胁迫”概念的核心含义中，第二、三种则逐渐远离其核心含义，它是否包含于刑法第232条之“胁迫”概念中，是不明确的。
第二节刑法适用解释存在之论证
“解释”一词在有两种意义，一是作名词用，意思是对某文本进行阐释后形成的书面或口头结论；二是作动词用，是指对人们理解文本的含义并将其理解表达出来的过程。法官对刑法的适用解释主要是从第二种意义上使用“解释”一词的。在这里，解释是指理解者对法律规范的含义的理解。刑法适用解释存在于刑法适用过程中，因而，刑法适用解释是否存在，应该通过研究刑法适用的思维过程来找到答案。
一、刑法适用的思维过程
要证明刑法适用解释之存在，首先要了解刑法适用的思维过程究竟是怎样的。
毫无疑问，刑法适用过程中，存在着对三段论逻辑推理方法的运用。这是因为，刑事判决的正当性在伦理意义上和法制意义上都依赖于三段论逻辑推理方法的运用。1、从伦理角度看，三段论推理能产生一种“逻辑强制力”，有力的证明了对罪犯判处刑罚的正当性。所谓“逻辑强制力”，是指一方试图从逻辑上强迫另一方承认已许下的诺言并履行。人是理性的动物，个人的承诺应该遵守，是人类社会最重要的伦理原则，也是社会存在的基础信念。刑法事先公布，为公民知晓，其性质政府和大众之间是为了维持社会的持续存在而建立的有关“自由”的社会契约。契约的本质是承诺，因而遵守刑法规范的要求就是遵守个人已经作出的承诺。刑法与否定之否定的原理相联系，犯罪是违反了刑法，从而违反了个人向社会所作的承诺，因而必须承担否定性的后果——刑罚，以至可以认为是犯罪行为自身产生了刑法规范的运用。因此，惩罚是三段论逻辑推理产生的逻辑强制力的必然结论，是犯罪的必然结果，对犯罪者判处刑罚是正当的。2、从法制角度看，三段论逻辑推理表明：法官是根据刑法立法者的意志进行裁判，刑事判决的结果是隐藏于刑法规范之中的，刑事判决的是执行民选的代表所制订的刑法规范的结果，判决是人民的意志而不是法官个人的
意志的体现。这在民主政治思想已经深入人心的今天，无疑是对刑事判决正当性的最有力的证明。
那么，在三段论逻辑推理方法的运用过程中，是否存在对刑法的适用解释呢？
按照概念法学的理解，法适用过程表现为通过三段论法的逻辑推论获得判决的过程。法官严格按照三段论法作逻辑推理，遇有法律条文意义不明，只能探究立法者明示的或推知的意思。法律以外的因素如经济、政治、伦理等的考虑，均属于“邪念”，应一概予以排除，法官是执行法律的机械，判决之获得犹如文件之复印。就刑法而言，刑事古典学派就是这种简单三段论的推崇者。贝卡利亚说：法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。一旦法官被迫或自愿做那怕是两种三段论的推理的话，就会出现捉摸不定的前景。
依照这种思路，刑法适用解释的过程为：1、找法，找出将要适用的刑法规范。2、归摄，判断案件事实是否可以归摄到刑法规范之中。3、判决。
例如：1998年某日赵某（女）向广西南宁市东新区法院提起离婚诉讼，要求与其丈夫李某（男）离婚，东新区法院驳回了赵某的诉讼请求。1998年6月4日，赵某回到李某住处收拾衣物时，李某采取暴力手段强行与赵某发生了性关系。后东新区检察院以强奸罪对李某提起公诉，东新区法院经开庭审理后判决李某无罪。
找法：刑法第236条规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。”
对于该案件的法律适用的思维过程，按照概念法学的观点应该是：
归摄：李某的行为不是以暴力手段强奸妇女。
判决：李某的行为不符合刑法236条之罪状规定，因此李某无罪
从表面上看，这是一个完整的逻辑思维过程，判决结论是从作为大前提的刑法第236条中推导出来的，是立法者的意志的体现，法官只是在执行立法者的意志而已。法官没有任何个人意志的参与，因为三段论逻辑推理是不需要推理者个人意志的参与的，“任何一个能够将两点连接起来的人都可以作出这种推理”。
然而，稍加思索就可以看出，上述关于刑法适用过程的简单三段论的思维过程是存在问题的。首先、我们把自己放到法官的位置稍加体会，就会发现法官并不是象概念法学者所认为的那样是机械的立法意志的执行者，法官肯定在这个过程中存在经验判断和价值判断。其次、我们也会在思索，假如李某和赵某不是夫妻关系，强奸罪肯定会成立。为什么李某与赵某是夫妻关系，强奸罪就不成立呢？刑法第236条并没有对夫妻与非夫妻的情况加以区分，那么法官是如何从236条中得出李某的行为不构成强奸罪的结论的呢？
实际上，概念法学者关于刑法适用思维过程的论述的谬误在于：忽略了一个重要的步骤——刑法适用解释。笔者认为，刑法适用的思维过程包括：1、找法，找出将要适用的刑法规范。2、解释，对刑法规范进行解释。3、归摄，判断案件事实是否能归摄于刑法规范之中。4、判决。
找法：刑法第236条规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。”
上述案例的刑法适用思维过程是：
解释：刑法第236条规定中的“强奸”概念，不包括丈夫在婚姻存续期内，以暴力手段强行与妻子发生性关系的行为。
归摄：李某的行为不是以暴力手段强奸妇女的行为。
判决：李某的行为不符合刑法236条之罪状规定，因此李某无罪。
二、刑法适用解释存在之论证
三段论推理有三个步骤：第一是识别出一个大前提（例如，所有的人都会死）第二步是你应该用大前提表述一个小前提（苏格拉底是人），第三部是得出结论（苏格拉底会死）。大前提是一项一般规则，它描述包括许多成员的一群人的情况，因而也就允许一种将该规则制定个体置于群体的结论。例如上例中推理的有效性在于，“苏格拉底会死，是包含在第一个前提中‘人’的定义之中了，第一个前提实际说的只是，这里有一个贴了标签的‘人’的箱子，里面有一些东西，其中每一个都会‘死’，第二个前提告诉我们这个像子里的东西都有个名字牌，其中有一个写的是‘苏格拉底’，当我们把苏格拉底拿出箱子时，我们知道他会死”。
可见，三段论推理基本方法是：如果某个体本来就是某群体中的一员，如果该群体适用某一结论，则该个体适用该结论。三段论逻辑推理并不具有创设任何新知识的功能，推理本身对于推理的有效性（即结论的必然性）是没有问题的。就法律推理而言，推理的有效性的关键是：一、识别一个权威的大前提，二、明确表述一个小前提，三、推出一个可靠的结论。而就成文法的推理而言，大前提本来就是权威的，不需识别。只要能用大前提的语言表述一个小前提，则结论必然是有效的。然而能否用大前提的语言明确表述一个小前提恰恰是存在问题的，这是因为，规则并不能确定它们的适用范围，一个案件的事实并非事先就包装在规则的语言中，规则甚至不能包含其自身的适用标准，例如，刑法第249条规定：煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的，处……。但是，怎样的行为是“煽动民族仇恨、民族歧视”？该条并没有明确，须待法官的判断。因此，在任何案件中，法官肯定都需要首先对刑法规范的含义进行解释，确定其内涵、外延（适用范围），然后才能判断出刑法规范是否能够包摄具体案件，并作出相应的判决。
以上关于三段论逻辑推理的研究表明，由于刑法规范具有抽象性、概括性、模糊性的特点，因而不经过解释，它就不可能成为三段论逻辑推理的大前提。法官要将刑法规范适用与具体案件，必须首先结合具体案件对刑法规范进行适用解释。刑法适用解释是必然存在的。
第三节刑法适用解释存在的范围
一、刑事自由裁量权范围研究评述
我国刑法理论上由于尚没有对于刑法适用解释展开研究，但是在关于刑事自由裁量权范围的研究中，实际上已经涉及到了。
关于刑事自由裁量权的范围，有两种观点：第一种观点认为刑事自由裁量权是在现行刑法规定幅度内的量刑权，即，对刑法量刑规定不确定性的斟酌处理权。有学者认为，“自由裁量权,是指法官在审判刑事案件时，在坚持罪刑法定、有法必依的原则的前提下，对具体案件的犯罪分子，有权在法律规定的范围内视情选择与犯罪行为和犯罪人个人特点相适应的处罚方法”。还有学者认为，“刑事自由裁量权是刑法授权审判员在一定条件下和一定范围内斟酌案情裁量刑罚的权力。”另有学者干脆只提量刑的自由裁量权，认为“量刑的自由裁量权，是指法官在相对法定刑的体制下，根据客观存在的犯罪事实，按照刑法的规定，在法定刑幅度之内，对犯罪分子自由裁量刑罚的权力”。第二种观点认为，法官的刑事自由裁量权的范围不止刑罚的自由裁量，还包括犯罪的自由裁量，这种对犯罪的自由裁量权包括：（1）在罪与非罪的临界状态，决定案件性质的自由裁量。一是某些临界行为是否构成犯罪，司法人员和律师认识分歧时属于法官自由裁量决定，二是刑法对某些构成犯罪情节、后果规定极为原则笼统，此类临界行为之性质则由法官裁量决定。（2）为适应刑事案件复杂多样的需要，我国刑法有一些扩大法条适用性的“其他”，这些“其他”规
定，包容了有关法条列举不全的一些具体情形，若遇到此类情况，法官可依据立法精神行使自由裁量权：直接引用该法条作合符原义又大于其自面含义的扩大解释，灵活适用该法条。
上述第一种观点否认法官存在定罪的定罪自由裁量权，是概念法学思想的反映，是完全错误的。第二种观点承认法官存在某些自由裁量权，具有一定的进步意义。
但是，第二种观点脱离具体的案件谈法官对刑法中的那些法律规范及法律用语享有自由裁量权，不仅是不科学的，也是没有任何意义的。
例如：刑法第237条规定：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处5年以下有期徒刑或者拘役。以“侮辱”这一概念为例分析：1、某甲（胁迫）被害人吞吃粪便。2、某乙（胁迫）被害人作出笑容状。3、某丙（胁迫）被害人骂自己是笨蛋。
刑法第237条之“侮辱”概念如何理解，是否包括甲、乙、丙三种行为？某甲的行为是典型的侮辱行为，法官在判断是几乎不享有自由裁量权。某乙、某丙的行为虽然带有侮辱的性质，但是并不是典型的侮辱行为，因而法官在判断时，享有较大的自由裁量权。
事实上，几乎所有的法律用语同“侮辱”这一概念一样，在遇到典型案件时，法官没有或者只有较小的自由裁量的空间；在遇到非典型案件时，法官则享有较大的自由财量的空间。因而不结合具体情况，笼统的说法官对刑法中的那些法律用语享有自由裁量权是不科学的，也是没有任何意义的。
二、刑法适用解释存在的范围
（一）刑法适用解释存在于所有的刑事案件的审判中。
在任何案件的审判中，法官要将刑法规范适用于具体案件，都必须要首先理解刑法规范的含义。而理解刑法规范的含义，就是对刑法规范的解释。
语言文本的含义并不是明确而具体的，相反，它存在着模糊的“边缘意义”范围。在语言的“边缘意义”地带，它究竟包括那些内容，不包括那些内容，并不是明确而具体的。理解者必须根据个人的知识、经验、价值倾向等作出判断和取舍，这就是对语言意义的解释。
例如，法官在遇到婚内强奸的案件时，要判断被告人是否构成刑法第236条规定的强奸罪，首先要理解该刑法规范的内容。但是236条中的“强奸”，是否包括婚内强奸呢？法官可能认为为包括，也可能认为不包括。这种理解就是他对“强奸”概念作出的解释。
刑法适用解释虽然存在于所有案件的审判过程中，但是在典型的、常见的案件中，刑法适用解释的存在是潜在的、不明显的。例如，张某为了抢劫钱财而用匕首将他人杀死。在一般人看来，刑法第232条的“杀人”概念中显然是包含张某的此种行为的。法官将“杀人”这一概念理解为包含张某的此种行为，似乎是必然的，不存在法官的主观性判断。但是，实际上，法官对“杀人”这一概念的理解和解释（即“杀人”是否包括“为抢劫钱财而用匕首将他人刺死”的行为）肯定是存在的，只是，法官这时候的主观性判断是潜在的、不明显的。本例中法官的主观性判断是一种经验判断的过程，而不是象上例（“强奸”是否包括婚内强奸）的判断那样是一种价值判断性过程。这种经验性判断不是明显的表现出来，但是肯定是存在的。试想，如果一个人以前从来没有关于杀人的任何直接或者间接的知识、经验，他能够很轻易的作出“杀人是否包括‘为抢劫钱财而用匕首将人刺死’”的判断吗？肯定不能，法官的经验判断是肯定存在的。可见，即使在普通案件审理过程中，法官的刑法适用解释也是存在的，只是表现得不明显而已。
（二）刑法适用解释明显的表现在疑难案件的审判过程中。
刑事疑难案件指非典型、非常见的刑事案件。疑难案件具有两个特征：第一、刑法规范是否能够包摄具体的案件事实，并不是十分明确的。对此作出“是”或者“否”的答案，似乎都有其道理，通常来说，只能通过选择，不能通过断定决定取舍。其二、这种案件的判决结果，很大程度上依赖于法官的经验判断和价值判断。
刑事疑难案件包括两种：一、从刑法规则的语言看，有些案件因规则术语或概念显得模糊不清而难以处理，这类案件属于语言解释的刑事案件。例如，作为盗窃对象之“财物”是否包括电力？杀人罪之“人”是否未出生的胎儿？二、从规则适用的结果看，某些案件如果直接严格适用刑法规则会导致某些明显不公正不合理的结果，这类案件属于处理结果有争议的疑难案件。例如，被告人盗窃他人的一条价值100万元的名贵的狗，被告人并不知道它的价值，只把它当作一般的狗杀掉并卖掉狗肉，获得赃款50元。那么，是否应该依狗的市场价值100万元计算被告人所偷盗的财物的价值，并判处被告人死刑？如果这样判决，是否过于严厉？
刑事疑难案件的这些特点，使一般人对于刑法规范的含义可能有不同的理解，而法官必须在综合考虑各种因素的条件下对它作出解释。这样，在刑事疑难案件的审判中，法官对刑法的理解的主观立场就明显的表现出来，刑法适用解释的存在就明显地表现出来。
第二章刑法适用解释的概念
第一节刑法适用解释的概念
我国以前的刑法学研究中，一般认为刑法解释包括刑法立法解释、刑法司法解释和刑法学理解释，对于刑法适用解释几乎没有研究。北京大学的储槐植教授在《刑事一体化与刑法关系论》中提出了刑法适用解释的概念，并指出，刑法适用解释是法官在个案审判中对刑法的解释。储教授的论述，为我们对刑法适用的深入研究提供了理论基础。
笔者认为：刑法适用解释，是各级法院及其审判人员在刑事案件的审理过程中针对具体案件对刑法规范的理解和解释。
对于以上定义，笔者将结合一个案例进行具体地解释和说明。
案例：2000年5月4日，河南省新县人民法院公开审理了“刘大军杀人案”，合议庭经审理查明：1993年3月1日，河南省新县弯桥镇工人刘大军因病住院并接受输液，3月5日出院。1998年12月3日，刘大军因病住院检查，发现自己已经染上艾滋病并已经进入晚期。刘大军认为是1993年3月1日输液时所感染，十分气愤，开始对仇恨所有的人。为了发泄自己心中的愤恨，自1999年1月到6月，刘大军先后故意与李某等四位妇女发生性关系，致使该四位妇女染上艾滋病。2000年5月20日，新县人民法院作出判决，判决书认定：刘大军的行为构成刑法第232条故意杀人罪，依法判处其无期徒刑。
（一）“解释”的含义——理解即解释
传统的解释理论认为，理解就象照镜子一样，是语言文本的固有意义反映于理解者头脑中的单向的思维过程。在理解的过程中，理解者的知识、经验、价值倾向等主观因素对于理解的过程没有影响。但是，现代解释学理解已经认识到这种认识是错误的。理解不是主体对理解对象的单向反映过程，而是理解者的主观性因素与文本对象固有的可能的含义相互作用的过程。正如迦德默尔所说，解释对象和解释者都有自己的历史性或历史“视界”，理解和解释不可能象传统的解释学要求的那样，让解释者抛弃自己的视界或“先见”，进入文本作者的视界。解释者对解释对象的理解和解释是一种“视界融合”过程：一方面，解释者无法摆脱自己的先见，先见构成其理解和解释的基础；另一方面，解释者又不能以自己的先见去曲解对象，对象有自己的视界，它只接纳可以接受的理解和解释。因此，只有解释者和对象的“视界融合”，才能产生理解中的意义，这种意义既包括对象方面的因素，也有解释方面的因素。
任何语言文本的含义，都不是一个精确的点，而是一个边界模糊的含义域。这个含义域里面的内容包括那些，是并不明确的，理解者必须根据个人经验和价值倾向的等作出判断，这就是对语言文本含义的解释。
例如，刑法第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者……。法官要将该条适用用于具体案件中，首先要理解其含义。该条中的“杀人”，是否包括通过传染艾滋病而危害他人生命的行为？法官对此的判断过程，也就是他对该条作出解释的过程。在上例中，合议庭对“杀人”的理解和解释是：该条中的“杀人”包括通过传染艾滋病而危害他人生命的行为。
（二）刑法适用解释的对象是刑法规范。
关于刑法解释的对象，理论上存在不同的观点。具有代表性的观点是：有人认为刑法解释的对象是刑事法律的意义内容及其适用。有人认为刑法解释的对象是刑法规范的含义及其所使用的概念、术语、定义等。有人认为刑法解释的对象是刑法规定。
笔者认为：刑法适用解释的对象是刑法规范。上述第一种观点和第三种观点是错误的，因为它们都把刑法中的非规范性条文也包含在解释对象中，这是不科学的。刑法中除了刑法规范性条文外，还有一些非规范性条文，例如关于刑法指导思想、制定根据、刑法任务、立法目的等规定。这些规定，不可能直接适用于具体案件，作为判案的根据，因而自然就不应该成为适用解释的对象。当然，在法官对刑法规范进行适用解释时，这些非规范性规定可能会起着一定的指导作用，但并不意味着它们可以成为刑法适用解释的对象。
第二种观点是基本正确的，但是把刑法规范与其所使用的概念、术语、定义等并列起来是值得推敲的。因为对刑法规范的解释是通过解释其中的概念、术语、定义实现的，对规范所包含的概念、术语、定义的解释，目的和结果都是解释刑法规范的含义。
在上例中，刑法适用解释的对象就是刑法第232条关于杀人罪的刑法规范。法官对刑法第232条的解释，是通过对“杀人”概念的解释进行的。
（三）刑法适用解释的载体是刑事判决。
刑法适用解释是在刑法适用过程中发生的，这种思维过程本身是无形的。但是，刑法适用解释的过程可以通过判决书中的判决理由表现出来。判决理由是法官对自己解释和推理过程追溯性的描述，是整个解释过程的记录。此外，刑法适用解释的结论必然会通过判决结论表现出来。例如，本例中，判决结论认定刘大军的行为构成杀人罪，可见，对232条之“杀人”解释的结论为：它包括“通过传染艾滋病而危害他人生命的行为”
我国审判实践中，判决书中往往只记载判决结论而不说明判决理由。但是，明确、具体、有条理的判决理由，是解释者证明解释过程与结论的客观性和正当性、外界评价解释过程与结论的客观性和正当性的根据。因而从制度上要求刑事判决中必须记载规范的判决理由具有重要意义。
在上例中，合议庭对作出判决的理由并没有充分说明，我们就无法判断他们是怎样得出“刑法232条之‘杀人’应包括‘通过传染艾滋病而危害他人的生命的行为’”的结论的。因而在本例中，刑法适用解释的思维过程并没有通过判决书展示出来。这样审判者既无法向人们证明他们对刑法232条的解释是正确的、正当的，人们也无法通过判决书知道审判者出于何种考虑而得出该结论的，因而就无法对这种解释过程的正当性进行监督。
（四）刑法适用解释的主体是作出刑事判决的特定人民法院及审判人员。
首先，从司法制度上讲，作出特定的行事判决的法院是刑法适用解释的主体。我国宪法规定，“审判权由人民法院行使，人民法院独立行使审判权，不受其他社会团体、个人的干涉”。其他法律以此为依据，亦有类似规定。刑法适用解释权是刑事审判权的内在不可分割的一部分。各级人民法院既然依宪法和其他法律享有刑事审判权，自然就享有在个案审判中对刑法进行适用解释的权力。并且，就我国的司法实践而言，各级人民法院对刑事案件的判决都是以法院的整体的名义作出的，而不是以法官个人的名义作出的。因此，在制度上各级人民法院是刑法适用解释的主体。
同时我们要看到，刑法适用解释实际上只可能由审判中作出判决结论的审判人员行使，而不可能由作为一个抽象整体的各个人民法院实际行使。因为刑法适用解释带有具有较强的经验判断性、价值判断性特点。它实际上是法官运用个人的法律理论知识、经验常识等填充抽象、概括、静态的刑法规范与具体、个别、动态的具体案件之间的鸿沟的过程。法官个人的法学理论素养、生活经验、个人人格等都将影响到他对刑法所作的适用解释。正是从这个意义上，我们说，刑事案件审判的质量，依赖于法官的个人素质的高低。作为一个抽象实体的人民法院，既没有生命，也就不具有任何法律知识、经验常识、人格，因此不可能实际上成为刑法适用解释的主体。
第二节刑法适用解释的特点
（一）刑法适用解释的个案关联性特点。
对刑法规范进行适用解释的需要产生于具体案件审判过程中。当刑法作为抽象行为规范指导人们的行动时，它往往呈现出逻辑自足的特点。但当它被适用于具体案件时，则往往呈现出一种抽象、笼统、模糊、亦此亦彼的特点。这时候法官需要进行适用解释，以确定其含义、内容、适用范围后，然后才能判断它是否能包摄具体案件事实。
刑法适用解释是法官将刑法规范适用于具体案件过程中发生的。刑法适用解释的结论只具有个案适用的效力。在英美法国家，一项判决中的内容分为具有判决拘束力的部分（ratiodicta）和没有拘束力的部分（obiterdicta）。判决内容中具有约束力的部分即法官在个案审判中对法律作出的适用解释，对后来的类似案件具有法律约束力。我国是成文法国家，刑事判决及其所内含的刑法适用解释结论只具有个案适用的效力。
（二）刑法适用解释具有主观性的特点。
刑法适用解释的主观性首先是指它具有经验性判断性的特点。所谓经验判断，是指对于法律概念是否包含案件事实要素，必须经过法官的经验判断进行。构成要件的规定总是抽象，而社会生活中的行为形态千奇百怪。那些具体的行为形态可以包含在构成要件内，只有经过经验的判断才能确定。例如：刑法第232条杀人罪中有“杀人”的概念，但是现实生活中不存在一个抽象的“杀人”行为。某甲用毒药毒死了邻居，某乙诱使邻居到深水中游泳、导致邻居淹死，某丙则与邻居吵架，导致邻居心脏病发作而死。这些行为是否属于232条的“杀人”，需要运用经验的判断来确定。
刑法适用解释的主观性还指它具有价值判断性特点。所谓价值判断，是指对于刑法规范的解释，往往最后要通过权衡、比较人类社会的一些基本价值观念才能得出结论。例如，某甲长期受病痛的折磨，十分痛苦，某乙（医生）在某甲的苦苦哀求下，对某甲注射毒物，使他毫无痛苦的结束生命。刑法第232条的“杀人”概念是否应该解释为包括某乙的此种行为？从社会利益的角度看，可以认为个人的生命不仅仅是属于个人的，也是属于社会的，因而某乙的行为具有社会危害性。从个人的角度来说，生命首先是个人的生命，个人如果连自己的生命的处置权利都没有，还有什么自由可言？法官面对这样的案件，必须通过权衡各种社会价值观，才能对“杀人”概念作出解释。
第三节刑法适用解释与刑法司法解释的区别
刑法司法解释，按照通说的观点，是最高人民法院、最高人民检察院就如何具体应用刑法问题所做的、具有普遍适用效力的解释。
刑法司法解释与刑法适用解释有着本质的区别，表现在：
（一）对“解释”一词的运用侧重于不同的含义。
刑法司法解释这一概念，是侧重于把“解释”作为一种解释活动的结果，即具有普遍适用效力的一般规范性文件来理解的，刑法适用解释之所谓“解释”，则是指法官对刑法规范进行理解的思维活动。对刑法司法解释的研究，刑法学界主要是把它作为一种法律文件，研究其存在的特征、形式、结构，制定、颁布、适用，解释结论是否越权等问题展开的。对刑法适用解释的研究，则应该主要着眼于研究司法实践中法官应该怎样正确的理解刑法规范的含义。
（二）权力来源不同。
刑法司法解释权源于全国人大常委会的授权，它是独立与国家立法权与司法审判权的一种独立的权力。刑法适用解释权力是国家刑事审判权本身固有的、内在的和不可分割的一部分。
（三）效力不同
刑法司法解释具有一般规范性特点，对各级司法机关有普遍的适用效力，刑法适用解释的结论只具有个案适用效力。
（四）刑法司法解释由于是一般规范性文件，是一种具有“准立法”性质的“司法法”。在适用于具体案件时往往仍显得较为抽象、概括、模糊，从而需要对其进行适用解释。
例如，最高法院《关于审判盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1997）第4条规定，对于1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。这一条司法解释看似明确，却留下了以下疑问：一是入户盗窃之“户”，是专制民宅还是包括单位用房，即入“户”是否就是入“室”，在抢劫罪中，入户抢劫与入室抢劫有别，这一区别在盗窃最终是否存在？二是一年内实施了三次入室盗窃或扒窃行为，但有一次没有得逞，是否成立多次盗窃？三是年内实施了三次入室盗窃或扒窃行为，但前两次已经治安管理处罚条例处罚过，是否还成立多次盗窃，如成立，是否有重复评价之嫌疑。四是虽实施了三次盗窃行为，但所盗窃得的现金分别为一元、五元、拾元是否构成多次道歉窃，倘若肯定则刑法可能过于苛严，倘若否定，是否有回到了“唯数额论”的老路上？
对于这些问题，法官在对具体案件进行审判时，必须作出回答。例如，按照一般人的理解，“户”是指民宅。某甲一年之内四次潜入一工厂堆放产品的大院里进行盗窃，是否属于该司法解释中的“入户”盗窃？从该司法解释看，并不清楚。因而法官在审判中还需要对“户”进行适用解释，确定它究竟是否包含单位用房。又如，某乙一年内在公共场所扒窃了三次，第一次成功，第二次未得逞，第三次只有预备行为，没有着手实施。某乙的行为是否属于该条司法解释中的“扒窃三次呢？法官在审判中就需要判断“扒窃”一词仅仅指既遂行为、还是亦包括未遂、预备行为，判断的结果就是他对“扒窃”的理解和解释。
第三章、刑法适用解释权力之制度化
第一节刑法适用解释权力制度化的思想基础
一、立法权、司法权分立之相对性
孟德斯鸠说：“一切有权力的人使用权力一直到遇到界限的地方为止，从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”。因此，国家必须分权。“每一个国家都有三种权力：一是立法权力，二是关于国际事项的行政权力，三是有关民政法规事项的行政权力，我们将后者称为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权。如果立法权同司法权合而为一，则将公民的生命和自由置于被施行专断的权力，因为法官就是立法者”。三权分立思想本身是合理的，但是绝对严格的三权分立理论则将三权分立思想绝对化，认为法官只能根据既定的法律、运用形式逻辑的方法判案，法官不能对立法机关制定的法律不能有个人的理解和解释，这种纯理性的观念无视法律运行的内在实际规律，早已受到了学者的批判并被证明是不合实际的了。
首先，绝对严格的三权分立思想对三权分立的片面的静止的理解，只看到分立而没有看到制衡的一面，分立是手段，制衡才是目的。制衡之意就是在于当一种权力过大篡越其他权力时，其他权力予以制止，使三种权利保持平衡，保证国家的协调发展。制衡是运动中的平衡。保持运动中的平衡除制止某一权力过大之外，应当包括对另一权力过弱或出现缺陷时的补充。三权之中，司法权最弱，因此，司法权以自己的职能范围（法律解释）填补使其行政权过弱而受损的某种缺陷。这种填补对保持三权的动态平衡是必须的。
其二，法律解释是法律适用的前提和必要的手段，这是司法的实际规律，绝对的三权分立理论由于过于理想化而与实际脱节。凯尔逊从纯粹法学的立场曾指出：“在规范的等级体系中，基本规范只创立法律，而不实施法律。处于另一个极端的个别规范并不创立任何新的规范。除基本规范和最终的个别规范外，所有的法律规范都是既实施法律又创立法律。较高级的规范就可以创立若干专门的‘框架’，使适用法律的机构享有自由裁量权。因而，立法者与法官并无质的区别，只有量的不同。较高级的规范对于法官来说，只是在他可以行动范围内的一个‘框架’。”
其三，各国实际的政治运作中的三权分立都是相对的，美国宪法明确规定：立法权属于参议院和众议院组成的合众国国会行政权属于美利坚合众国总统，司法权属于最高法院与国会随时制定与设立的下级法院。但是它们并没有绝对化，如宪法第1条第3款第2项规定，参议院有审讯一切弹劾案的全权，而按宪法的精神，最高法院对宪法和法律有解释权。又如，法国从1958年第五共和国成立后，新颁布的《戴高乐宪法》，改变了过去的分权制度，三权分立不再严格，标志之一就是总统享有立法权。从现代资本主义国家看，各国的三权分立都有三权相互滲入的一面。立法权不仅由立法机关行使，行政部门也有立法权。这是因为在现代国家中基于六项原因，委任立法不可避免：1、议会议事时间不足以应付巨额的法案。2、议事主体过于部门技术化。3、不可预测的偶发事件。4、立法机能得不偿失弹性问题。5、立法机关欠缺试行经验造成困难。6、有关紧急权问题，须赋予行政机关紧急立法权。上述这些理由大部分也适合于解释法官为什么应该享有解释法律的权力。
二、罪刑法定主义原则的相对性
罪刑法定主义原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我国刑法第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。
刑法思想史上对罪刑法定主义原则的理解经历了从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的过程。绝对罪刑法定主义坚持绝对的成文法原则，要求立法对犯罪构成的规定和刑罚规定必须绝对明确，禁止法官对刑法进行适用解释，禁止设立不确定刑。而相对的罪刑法定主义原则不再要求刑法规范的规定必须绝对明确，承认法官对刑法进行适用解释的存在及其合理性，承认相对不确定刑之合理性，只禁止绝对不确定刑。
今天，我们对罪刑法定主义原则的理解，必须坚持相对化的立场。
（一）从刑法立法上看，现代各国（包括我国）在立法上，都不再要求犯罪构成的规定必须绝对明确具体。为了使刑法能够灵活的对付各种复杂的犯罪行为，刑法立法者一般都仅仅规定具有一定概括性、抽象性的犯罪构成。典型的例子就是我国刑法中有大量的“其他方法”、“情节严重”等规定。在这种立法方式下，法官必然享有刑法适用解释权力。
（二）从思想渊源上看，罪刑法定主义思想发源于英国的《大宪章》的思想。1215年英国大宪章规定：凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权，或者加以放逐、伤害、搜索或逮捕。从该条的规定来看，它所确立的是一种“只有依法律才能剥夺个人权利自由”的“法制原则”，而不是成文法原则。它根本不排斥法官的刑法适用解释。
有人认为三权分立思想是罪刑法定主义原则的基础，并以此否定法官对刑法的适用解释的权力。但是，正如泷川幸辰所说，“将分权理论作为罪刑法定主义根据的理由是极为不充分的，分权理论最终完全封锁了法官对法律的解释，并把触及法律也视为一种犯罪。向立法者要求完美无确的法律，这无异于期待神的力量才能实现的事情。任何人都不能保证立法者能够把犯罪人生活的细微末节全部洞察清楚，正因为如此法律解释学和法律解释学才成为必要”。此外，心理强制理论亦由于排斥法官的刑法适用解释权而不再被认为是现代罪刑法定主义的思想渊源。
（三）从罪刑法定主义原则的内容上看，明确性（definiteness）作为现代罪刑法定主义原则的源生原则，并不排斥法官对刑法的适用解释。
什么是明确性原则呢？日本学者西原春夫从可预测性的角度进行了论述。明确性的基本含义是指什么犯罪应该处以何种刑罚，对于一般国民来说，必须是可以加以预测的。在西原春夫看来，刑法的明确性所包括的以下两个方面的内容都不排斥法官的适用解释：
（１）罪之明确性。犯罪的成立要件的明确性含有容许解释的余地。对犯罪的构成要件的解释是迫不得已的，只要解释限定在一般国民可能预测的范围之内，应该认为并不违反罪刑法定主义原则。只有过于抽象而使解释的界限无法被预测的法律条文，在罪刑法定主义上才是不被允许的。可见，罪之明确性并不排斥法官的适用解释，只是解释必须有一定的界限。
（２）刑之明确性，在法定刑上设定一定的幅度是使量刑成为可能的必要措施。但是绝对的不定期刑（例如仅仅规定“处予徒刑”而完全不规定期限的自由型）因其使宣告刑的预测变得十分困难而不能被承认。不过，相对的不定期刑（法律规定刑期的上限与下限，法院宣判后，实际上执行的刑期则委于执行机关裁量决定）在刑期的上限与下限之间的幅度并不特别大的情况下，不一定理解为违反罪刑法定主义。
可见，现代的罪刑法定主义是相对的罪刑法定主义。罪刑法定主义无论在“罪”之确定还是在“刑”之确定方面都是不排斥法官对刑法的适用解释的。
第二节刑法适用解释权力制度化的实践
一、法制实践的困境
我国刑事立法由于在很长时期内坚持“宜简不宜繁”的立法思路，因而，从总体上看，我国刑法立法给法律的适用留下了很大的解释的空间。例如，我国刑法中大量的使用“其它方法”、“情节严重”、“严重后果”“数额较大”等概括性用语；又如，我国刑法的犯罪概念包含着“定量”因素，刑法第13条规定：情节显著轻微的危害不大的，不认为是犯罪。在各种具体犯罪的犯罪构成中，对于如何确定“情节显著轻微”的量的标准，没有也不可能作出规定。
刑法立法留下了广泛的解释的空间，对于这一空间，只可能由最高人民法院的刑法司法解释和各级法院及其审判人员的刑法适用解释来填充。在实践中，我国主要是通过最高人民法院发布各种形式的刑法司法解释来填充立法留下的空间的。但是刑法司法解释对刑法的解释毕竟是有限度的，并且大量的刑法司法解释本身亦不完全明确、具体，因而各级法院及法官实际上也在享有着较为广泛的解释的空间。
对于刑法立法和刑法司法解释尚未明确的地方，法官在具体案件的审判中如何处理？制度上对此没有规定。理论和实践中许多人认为法官不享有刑法适用解释权，在司法审判实践中每当遇到法律适用的疑难问题，他们就认为是立法的不足，或者是刑法司法解释没有解释清楚。因此凡是遇到在法律适用上稍有疑难的问题，就向最高人民法院报请司法解释。但是，无论司法解释如何细致，一般性、抽象的规范与具体案件之间的差距是永远无法填平的，各级法院于是进一步报请司法解释。导致的结果是最高人民法语的各种刑法司法解释不尽其数，各级法官最后几乎不是在依据刑法审判，而是依据司法解释进行审判。这种恶性循环导致的恶果是：
首先、凡遇疑难案件必报请司法解释，影响了各级法院的审判效率；也使最高人民法院为大量的司法解释所困，几乎从一个审判机关蜕化为一个以司法解释为主要任务的机关。
其次、各级法院完全依赖于司法解释进行审判，导致审判人员的素质难以提高。审判人员没有能动司法的压力，就没有提高法学素养的动力。由于有大量的司法解释存在，而且司法解释不明确的地方还可以进一步报请司法解释，因而审判过程不需要审判人员有良好的法学素养，在审判实践中审判人员也难以提高其法学素养。这或许也可以解释为什么我国的审判人员的素质一直难以提高。
再次、由于在司法制度上和刑法理论上都没有明确法官享有刑法适用解释权，导致我国的刑法学研究多从法律立法和司法解释完善的角度进行，而从刑法适用角度进行的研究则相对要少。因而，刑法解释学理论不发达，刑法学从“刑法解释学”变成了“刑法规则完善学”和“刑法注释学”。最终的结果，是刑法学理论研究与审判实践脱节，难以为审判实践提供充分的理论指导。
二、刑法适用解释权力之制度化
（一）刑法适用解释权力之制度确认
各国在对刑法适用解释权力规定上，有两种情况：
一是有些国家在宪法中明文规定法官在审判过程中有权对法律做出解释，如《伊朗伊斯兰共和国宪法》第73条规定：议会有权解释法律，但这并不妨碍法官对这些法律作出自己的解释。原《捷克斯洛伐克社会主义共和国宪法》第102条规定审判人员和人民陪审员在履行职务时是独立的，只服从社会主义国家法律。审判人员和人民陪审员有义务服从法律和其他有关条例，并根据社会主义法律意识解释法律和法律条例。
二是也有不少国家只规定了普通法院的司法权，并没有在宪法中把它作为一种权力加以规定。我国即是如此。如我国宪法及其它法律都规定：人民法院独立行使审判权。但对于各级法院及法官是否享有法律适用解释权力，法律并没有规定。
对此，笔者认为，应该将宪法所规定的“审判权由人民法院行使”理解为：该条在授予人民法院审判权的同时，也授予了法官适用解释法律的权力。这是因为，刑法适用解释是法官在具体案件审判过程中发生的，刑法适用解释权力可以认为是刑事审判权的一个内在组成部分。宪法授予了人民法院和法官刑事审判权，自然也就授予了他们法律适用解释权。
（二）刑法适用解释权力范围之制度确认
刑法立法和司法解释是不完备的，因而留下了一定的解释空间。对于这一解释的空间，是否完全就是各级法院及其审判人员进行适用解释的空间？亦或是，各级法院在此空间里所遇到的法律适用的疑难问题，都应该报请最高法院作出司法解释？对此，我国现在的法律没有规定，实践中也不统一。那些案件报请司法解释，那些案件由法院自己处理，似乎没有统一标准。
笔者认为，应该将法官享有的刑法适用解释权力的范围制度化。对于刑法适用解释范围，应该划定的原则性界限为：1、对于各个地方普遍发生的案件，如果在法律适用过程中存在着疑难问题，应该报请最高人民法院作出司法解释；2、对于实践中很少发生的、不具有普遍性的案件，如果在法律适用过程中存在疑难问题，各级法院及其审判人员应该在审判过程中综合考虑各方面的因素，谨慎地进行刑法适用解释。这里，所谓的“在法律适用过程中存在着疑难问题”的案件，即上文中论述过的疑难案件，既包括法律概念或用语本身含义模糊不清的案件（语言解释存在争议的案件），又包括按照法律概念或用语的一般含义严格适用可能导致判决结果不合理不公正的案件（处理结果存在争议的案件）。对这些案件，一般需要运用目的论的解释方法，进行扩张解释或者缩限解释，对此以下章节中将详细论述。
为什么作上述的划分呢？
笔者赞同储槐植教授的一个观点，即我国的刑法立法实际上是由三个不同层次的立法阶梯共同组成的，即宏观立法、中观立法和微观立法。宏观立法就是最高权力机关制定的刑法，包括刑法典和特别刑法，刑法立法留下了广阔的解释空间。中观立法就是最高司法机关在此空间内所作出的刑法司法解释，刑法司法解释也不是详尽、完备的，仍然留有解释的余地。微观立法就是各级法院及其审判人员在此范围内所作出的刑法适用解释。
笔者认为，在这种法制结构下，将刑法司法解释权力和刑法适用解释权力作如此划分有如下好处：
（一）从制度上确认各地法院对一定范围内的疑难案件享有刑法适用解释权，可以缓解最高人民法院进行大量司法解释的压力；同时又可以使各级地方法院在审判工作中保持一定的压力，有压力才会有动力，审判人员的素质才会提高。
（二）对于实践中发生得较少、不具有普遍性的疑难案件，由于各种矛盾尚未完全暴露，行为的社会危害性表现得不充分，对行为的社会危害性的认识也存在广泛的社会分歧，因而又最高人民法院作出具有普遍效力的司法解释是不合适的。各级地方法院对当地的社会实际情况、社会观念有更深刻的认识，他们针对具体案件进行刑法适用解释，有利于实现个别公正。而且由于案件发生得较少，由地方法院进行刑法适用解释，不会导致明显的法制不统一。
例如，对于给他人实施“安乐死”的行为是否构成“杀人”？在怎样的条件下构成“杀人”，怎样的条件下不构成“杀人”？对此，刑法没有规定，刑法司法解释也没有规定，笔者认为这是合适的。因为实施“安乐死”的行为虽然存在，毕竟不是普遍发生，而且对这种行为性质的认识也存在广泛的分歧。在矛盾没有充分暴露之前，作出一般规范性的司法解释是不合适的。
（三）对于实践中普遍发生的疑难案件，由于该种性质的行为的各种样态、行为的社会危害性已经较为充分的表现出来，人们对该种行为的认识也更深刻一些，各地方法院在审判过程中也积累了相当的经验，在这种情况之下，最高司法机关综合考虑各种情况，作出统一的司法解释，不仅可以保证解释的科学性，也有利于维护各地方法制的统一。
例如，我国刑法第280条第二款规定：伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。伪造、贩卖伪造高等院校学历、学位证明的行为，在社会上普遍存在着，对该种行为的严重的社会危害性的认识也较为统一。那么，这种行为是否属于“伪造事业单位印章”呢？对此，各地法院以前有不同的认识，实践上也不统一。针对这种情况，最高人民法院和最高人民检察院2001年7月发布了《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》（法释[2001]22号），对此作出了统一的规定，规定该种行为构成伪造事业单位印章罪。这样，就维持了法制的统一性。

第四章刑法适用解释的法律渊源
在法学理论中，法律的渊源，是指具有法律效力的规范性法律文件、具有法律价值的法律资料、材料和其他具有法律意义的因素，如理论学说、正义观念等。法律的渊源可以分为法律的正式渊源和非正式渊源。法律的正式渊源，是指具有规范效力的法律权威性文件。我国刑法的正式渊源有：刑法典、特别刑法、刑法立法解释、刑法司法解释。法律的非正式渊源是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式的法律文件中得到权威性的或者至少是明文的阐述与体现。博登海墨认为：法律的非正式渊源至少包括：正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。
刑法适用解释的渊源，是指对法官的刑法适用解释具有意义的法律文件、资料、材料和其他因素。也就是，当法官在对特定的刑法规范进行解释时，他应该考虑那些方面的因素。
例如，刑法第24条规定：在犯罪过程中，自动终止犯罪或者自动有效的防止犯罪结果的发生的，是犯罪中止。有一具体案件如下：被告人某甲于深夜翻入一户人家屋里，见一妇女睡在床上，欲行强奸。待走近后，发现该妇女是旧日的密友，于是羞愧难当，急忙逃走。面对这个案件，法官应该如何理解刑法24条中的“自动”这一概念，它是否包括某甲的该种情况？法官在思考这个问题的时候，他应该考虑那些方面的因素呢？他至少应考虑：1、刑法上下文的规定，如刑法第23条之“未遂”是如何规定的，被告人的情况是23条之“犯罪分子意志以外的原因”呢，还是24条之“自动”？2、刑法司法解释。刑法司法解释对此有没有加以规定？3、刑法学理论。刑法解释理论上对中止犯的“自动”是如何解释的？4、一般人的观念。按照一般人的认识和语言习惯，这种情况是“自动”吗？法官可能还会考虑其他一些因素。凡此种种，都是法官在理解和解释24条之“中止”时所要考虑的，这些因素都是对解释结论有重要意义的，因而都是刑法适用解释的渊源。
在我国，刑法适用解释的渊源包括那些呢？
第一节正式的法律文件
一、刑法（刑法典、特别刑法）、刑法立法解释、刑法司法解释
（一）特定的刑法规范及其法律概念往往只有在上下文整体中才能确定其含义，对特定法律规范的解释必须关注其上下文，以确定正确的含义。例如，刑法第233条规定，“过失致人死亡，处……”，但是，在强奸妇女过程中过失致其死亡的，是否属于第233条规定的范围呢？结合第236条第三款之规定“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的处……。（五）致使被害人重伤、死亡或造成其他严重后果的。”进行考虑，才能确定233条之刑法规范的行为。
（二）刑法立法解释、司法解释文件是特定机关对刑法作出的有权解释，法律适用者在理解和解释刑法规范时必须遵循。
二、行政法律法规和其他法律法规
刑法在性质上是其他法律的最后“保障法”，只有在其他法律不足以制裁具有较大社会危害性大行为时，才动用刑罚手段进行制裁。因而，刑法规范对犯罪构成的规定与其他法律对违法行为构成的规定往往有相通之处。实际上，大量的刑法规范（主要是行政刑法规范）规定行为构成犯罪以违反相应行政法律法规并造成一定的严重后果为条件。而在一些行政法律法规中，对违法并具有严重的社会危害性的行为规定了相应的刑法规范，或者规定依特定刑法条文处罚。因而在对有些刑法规范进行解释时，相应的行政法律法规具有重要的意义。例如，刑法第410条规定，国家机关工作人员徇私舞弊，违法土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，非法低价出让国有土地使用权……。根据该条，认定行为构成非法批准用地罪、非法低价出让国有土地使用权罪，必须以违反土地管理法规为要件，而行为是否违反土地管理法规必须根据《土地管理法》及其实施条理，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《国务院关于出让国有土地使用权批准权限的通知》、《出让国有土地使用权审批管理暂行办法》等法规和规章。此外，一些刑法规范含义的确定需要参考行政法律法规以外的其他法律的规定，例如，刑法第258条规定的重婚罪中，对?
爸鼗椤钡娜隙ū匦氩慰蓟橐龇ǖ墓娑ê妥罡呷嗣穹ㄔ憾曰橐龇ǖ乃痉ń馐汀?
第二节非正式的法律资料
非正式的法律资料在我国主要是党和国家的刑事政策和其他政策。
在我国，刑事司法必须考虑党和国家的刑事政策和其他政策。这是因为，我国刑法立法强调对党和国家基本政策和刑事政策的体现。既然刑法立法体现的是党和国家的政策，那么在解释刑法的时候，必然要在一定程度上从党和国家的政策出发，去揭示刑法规定的含义。党和国家政策作为对刑法规范进行解释的根据，主要体现在：
（一）有些刑法规定要根据党和国家的基本政策阐明其含义。
例如，1979年刑法规定了投机倒把罪，从该刑法规范制定时的经济体制讲，当时基本上还没有跳出计划经济的圈子，强调国家对产品生产和流通的控制，在这种情况下，对投机倒把罪的解释就必然会把倒卖一般物资牟取暴利等行为包括在投机倒把行为的范围之内，因为它们破坏了国家对产品生产和流通的管制，是当时国家的经济政策所不允许的。1992年党的十四大对我国的经济政策作了调整，宣布我国实行社会主义市场经济。在社会主义市场经济的条件下，除少数由国家统一控制的特殊商品外，商品的价格完全通过市场调节。因此，在一般情况下，哄抬物价、牟取暴利的行为就不能视为投机倒把罪。虽然当时立法、司法解释并没有对此作出新的规定，但学理上认为应将投机倒把罪理解为不包括该种行为。
（二）有的刑法规定需要根据党和国家的刑事政策进行或者限制或者扩展解释。
由于社会条件的变化，不同的社会发展阶段的刑事政策可能会对于相同的刑法条文的含义、范围等产生不同的影响，而这些影响对于理解、解释或适用刑法条文具有重要意义。这是因为，刑事政策提出了不同社会发展阶段判断社会危害性及其程度的标准，这就成为判断某些具体犯罪（主要是行政犯）的罪与非罪，以及判断某些犯罪的重罪与轻罪的重要依据。而且，在社会政治、经济形式发生变化的和社会治安状况发生变化的情况下，形势政策对于某一类或者某几类犯罪进行评价的严厉程度也会相应发生变化，在其影响或指导下，司法对于这些犯罪的社会危害性程度的评价及其处罚轻重也会有所不同。例如，一段时期中，由于各种严重危害社会治安的犯罪活动猖獗，刑事政策就地取材确定对这些犯罪要依法“从重从快”、“从重从严”惩处的方针。司法实践中对这些犯罪的犯罪构成、刑罚的理解解释必