深圳机场拾金案：同情弱者，保护秩序，更要遵守法律规定——与何兵副院长一些观点进行商榷
龙城飞将
关于梁丽案件，我已经写了几篇文章，本来想收笔，转而写点别的。但前几天进入到雅典学园，看到首页推荐阅读中国政法大学法学院副院长何兵先生发表在《南方都市报》上的文章：《深圳机场拾金案：同情弱者，但更要保护秩序》，细读之后，感觉院长确实有许多高见，但也有一些观点值得商榷：
法律就是法律
不要用法理和道德来代替
何兵教授说，梁丽案件的“处理结果虽然从法律上没有问题，但由此可能导致的道德风险，社会应当高度警惕。有可能像南京的彭宇案。彭宇案处理的结果是，老太倒地无人扶，而梁丽案可能的结果是，机场黄金可以随便捡”。
教授想说什么呢？结合何先生在文章后面的观点，是不是可以理解为，虽然深圳检方没有以盗窃罪起诉梁丽，但梁丽的行为可能导致道德风险，所以应当由东莞的珠宝公司以侵占罪起诉。
但东莞公司表示过，不以侵占罪去起诉。这样，教授只能遗憾了。依何先生的观点，梁丽构成了盗窃罪，却只能眼睁睁地看着她“逍遥法外”。
如果把教授的话倒过来，也可以说，梁丽案件虽然可能导致道德风险，但在法律上没有问题。
可以确定，这里讲法律，是指刑事法律，即根据刑法的规定，梁丽是否应当被判刑。
深圳检方已经做出了决定，梁丽行为不适合以盗窃罪处理。同时，所有支持梁丽的人们，不会赞同其行为是否符合道德规范。
法律就是法律，不要用法理和道德来代替。
在机场拾得物品
不能直接以侵占罪或盗窃罪定罪
教授认为，“假如此类案件定性为民事纠纷……机场的某些工作人员如果知道在机场‘拾得’物品，法律上仅有返还的义务，有人将会贼心频起……乘客们将会变成弱势群体”。
毫无疑问，乘客们进入机场、车站、码头时一定要看管好自己的财物，因为谁也不能保证东西不被偷窃或遗失。而关注乘客物品的也有两类人，一类是职业盗窃犯罪嫌疑人，一类是如梁丽等机场员工。职业盗窃嫌疑人事先谋划好想盗窃旅客的财物，梁丽等人只是顺手牵羊式的“拾”。即使把梁丽这种行为定性为侵占罪，旅客们也不能掉以轻心，因为还有一类人就是盗窃犯罪嫌疑人在更加关注着旅客的行李物品。
所以，无论梁丽等人的行为是否构成侵占罪，旅客们都不能在机场、车站和码头掉以轻心，不认真地捍卫自己的财产权利。
反之，不深圳机场拾金案：同情弱者，保护秩序，更要遵守法律规定——与何兵副院长一些观点进行商榷
龙城飞将
关于梁丽案件，我已经写了几篇文章，本来想收笔，转而写点别的。但前几天进入到雅典学园，看到首页推荐阅读中国政法大学法学院副院长何兵先生发表在《南方都市报》上的文章：《深圳机场拾金案：同情弱者，但更要保护秩序》，细读之后，感觉院长确实有许多高见，但也有一些观点值得商榷：
法律就是法律
不要用法理和道德来代替
何兵教授说，梁丽案件的“处理结果虽然从法律上没有问题，但由此可能导致的道德风险，社会应当高度警惕。有可能像南京的彭宇案。彭宇案处理的结果是，老太倒地无人扶，而梁丽案可能的结果是，机场黄金可以随便捡”。
教授想说什么呢？结合何先生在文章后面的观点，是不是可以理解为，虽然深圳检方没有以盗窃罪起诉梁丽，但梁丽的行为可能导致道德风险，所以应当由东莞的珠宝公司以侵占罪起诉。
但东莞公司表示过，不以侵占罪去起诉。这样，教授只能遗憾了。依何先生的观点，梁丽构成了盗窃罪，却只能眼睁睁地看着她“逍遥法外”。
如果把教授的话倒过来，也可以说，梁丽案件虽然可能导致道德风险，但在法律上没有问题。
可以确定，这里讲法律，是指刑事法律，即根据刑法的规定，梁丽是否应当被判刑。
深圳检方已经做出了决定，梁丽行为不适合以盗窃罪处理。同时，所有支持梁丽的人们，不会赞同其行为是否符合道德规范。
法律就是法律，不要用法理和道德来代替。
在机场拾得物品
不能直接以侵占罪或盗窃罪定罪
教授认为，“假如此类案件定性为民事纠纷……机场的某些工作人员如果知道在机场‘拾得’物品，法律上仅有返还的义务，有人将会贼心频起……乘客们将会变成弱势群体”。
毫无疑问，乘客们进入机场、车站、码头时一定要看管好自己的财物，因为谁也不能保证东西不被偷窃或遗失。而关注乘客物品的也有两类人，一类是职业盗窃犯罪嫌疑人，一类是如梁丽等机场员工。职业盗窃嫌疑人事先谋划好想盗窃旅客的财物，梁丽等人只是顺手牵羊式的“拾”。即使把梁丽这种行为定性为侵占罪，旅客们也不能掉以轻心，因为还有一类人就是盗窃犯罪嫌疑人在更加关注着旅客的行李物品。
所以，无论梁丽等人的行为是否构成侵占罪，旅客们都不能在机场、车站和码头掉以轻心，不认真地捍卫自己的财产权利。
反之，不能由于一些旅客不想在机场这种公共场所认真地看管自己的财物，就把梁丽一类“拾”的行为以侵占罪或盗窃罪定罪。同时，机场、车站、码头的相关管理部门也应当加强对自己员工的管理。
拾得别人遗忘物品
并不必然构成侵占罪
价值300万元的黄金饰品，显然不是遗弃，只能是遗忘。
拾得别人遗忘的物品，可能构成侵占罪，但并不必然构成侵占罪。刑法第270条规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的”构成侵占罪。
　　教授正确地指出，“拒不交还”是指行为人拒绝交还非法侵占物的行为。法律未明之处在于，“拒不交还”是指被害人或他人发现后拒不交还，还是指行为人自已发现系遗忘物，在可以交还时，拒不交还？具体到本案来说有两点必须研习：一、梁何时产生交还的义务？二、什么才是法律上的“拒绝交还”？
教授引用《深圳机场旅客遗失物品的管理规定》第2条规定，“凡捡拾到旅客遗失物品原则上必须在当天（最迟不晚于次日9时）由捡拾物品的本人或单位相关负责人交候机楼失物招领处”，确认梁丽未履行返还的义务。这是对的。但需要明确的是，这种未履行返还义务，只应当承担《深圳机场旅客遗失物品的管理规定》及相应的法律法规所规定的义务，并不能直接定性为刑法上明文规定的“拒不归还”而以侵占罪论处。
“拒”，这一字之差，会在行为人身上产生由无期徒刑（若以盗窃论罪）或五年徒刑，到无罪释放的司法蹦极！这涉及到一个人的生命自由权利，不能不认真对待！美国著名法学家德沃金说过，认真对待权利，认真对待人权。
梁丽未依制度规定，将物品带回家，是否构成“拒绝返还”？
教授认为这涉及法理上对“拒绝”的认定，存在解释空间。对此，教授提出狭义和广义两种解释，他的结论是：梁明知此规定而仍将物品带回家，即构成法律上的拒绝返还。警方找上门后，是否存在二十分钟后才返还的事实，不影响行为之定性。梁的行为构成侵占罪应无争议。
教授的观点隐藏着极大危险。
依照教授的说法，各个机场的清洁工都有“侵占罪”的嫌疑，只是数额较小，乘客没有报警，没有追究而已。
依教授的观点，完全可以用一面自称为法律的放大镜把这些清洁工们照一遍，看他们何时有过侵占罪的行为。
我们现在社会的理念是法治社会、民主社会，在这样的社会法律框架下，任何公民，非经法院正式判决，不得定罪。法院判决必须依照法律的明文规定，当法律规定不明确时，应当依有利于被告的原则，实行疑罪从无的原则。
所以，梁丽等人的行为，在没有依法明确的确定为“拒不归还”时，并不能简单地以侵占罪定罪。
界定侵占罪
只能依据法律的规定，或依法律规定的程序进行
何为拒不归还？刑法上没有直接的具体的规定。
任何一个国家，对刑事案件的处理都是十分谨慎的，规定的条件是十分严格的。我们是人民当家作主的社会主义国家，我们的国家理念是全体人民参与的共和国，它的基本含义就是人民共同决定重大事项。我们的国家把司法权委托给了司法机关，就是说，司法机关并不是自己有权怎样，而是全体人民委托他们怎样做。在目前的社会制度与法律框架下，人民只要求他们依法开展司法活动，要求司法活动不要越界。越界的司法就是违法的司法。
因此，遇到许霆和梁丽这样的案件，一定要遵循法律的规定进行处理。对是否涉嫌侵占罪，法律又没有明确规定的情况下，必须经过一定的法律程序，才可以确认一个人是否“拒”不归还，是否以侵占罪定罪。
应当遵从这样的思路处理这样的案件：
第一、财物的受损人直接找到拾得该财物的人索要。若拾得人归还了财物，不能认定为侵占罪，同时，受损人还应当对拾得人有所感谢的表示。
第二、财物的受损人直接找到拾得该财物的人索要，拾得人不给。受损人应当提起民事诉讼，以不当得利要求拾得人归还。若判决生效后拾得归还了财物，不能认定为侵占罪。
第三、若财物的受损人起诉并拿到判决书，拾得人仍不归还，受损人可以申请法院强制执行。若强制执行时顺利找到了财物，受损人不再有损失，亦不能定性为侵占罪。
第四、若财物受损人起诉并拿到判决书，经强制执行仍不隐匿财物拒不归还，方可界定为拾得人犯了侵占罪。
根据刑法的基本原则，对犯罪嫌疑人进行刑事处罚时必须事实清楚，证据确凿，法律规定明晰。根据刑法的谦抑性原则，能用民法解决的，尽量不用刑法。罪刑已经确定的情况下能轻判的不应科以重刑。
重要的是，尤其不能使用一些法学家们的解释对一个人决定是否定罪。我早就主张，在起诉与法院审理阶段没有疑难案件，法律规定为罪的行为就定罪，没有规定为罪的行为就不定罪，或者不起诉，或者进行无罪宣判。实际上这是法律的规定。司法人员这样做了，就是在司法领域遵从了法律的规定。不这样做，在法无明文规定的情况下依据法理强行定罪，是违法的司法。
法理不能代替法律
口治不能代替法治
教授认为，梁的行为构成侵占罪应无异议。若依严格之法理，即刑法理论界的一种观点，认为梁丽作为机场的特定关系人，在明知应当返还而拒不返还的行为，涉嫌构成盗窃罪。
如果是理论研究，教授的观点没问题。
如果是理论研究，得出这样的结论，教授应当在立法方面下功夫。应当说服人大代表向人大或人大常委会提出立法或法律解释的请求，启动立法程序。等新的立法将此类情况明确写入刑法规定为犯罪行为并且规定了具体的罪名后，方可使用此罪名对具体的行为人进行定罪。
但现在是研究一个具体的案件，指导司法界如何办案，这样做就存在着巨大的风险：人们要以法理来代替法律。在许霆案件上就是这样，判决公布后，一些法学家就来做解释，从事判决的法官们又以法学专家的意见为基础进行判决。这样做显然是违反法律的。我国的刑法和刑事诉讼法规定了法无明文规定不为罪，存疑不治罪的原则。
我一再认为，许霆案件和梁丽案件并不复杂，复杂在于人为的因素。本来，依照法律的规定进行案件的处理是唯一可靠的方案，法律明文规定为罪的依法定罪。对没有明文规定为罪的不定罪，在侦查阶段的结束侦查，在起诉阶段的停止起诉，在审理阶段的宣告无罪。这些处理方法，是法律的规定。可以说，刑事诉讼法更多地是规范司法过程中司法机构和司法人员行为的法律。“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法（指刑事诉讼法）和其他法律的有关规定”。
但是，许霆案件和梁丽案件又被许多专家认为是复杂案件。原因在于，他们是用道德和法理代替法律。这样做存在巨大的危险：其一、教唆了司法人员不遵守刑事诉讼法，将本来法无明文规定的行为硬性定罪。其二、直接侵犯了当事人的人身自由权。其三，引起国人的反对，动摇我们社会主义法治国家的威信。
现实的情况是，当司法人员在法律上找不到依据时，就到法律专家这里来找依据。此时，专家们也以法理来代替法律。
要知道，每个专家都可以有一套法理，这样下去，岂不是众多专家就有众多的法理？真理只有一个，如果n个专家产生了n个观点，最少有n-1个观点是错误的，甚至n-0个观点都是错误的！
这样下去，法治岂不是成了专家们的口水之治？
要警惕这种现象的不断蔓延，法理不能代替法律，口治不能代替法治。
在法律和法理不明之时
无论是谁，都只有遵从法律一个选择接到东莞珠宝公司报案时，深圳警方以盗窃罪立案，是恰当的。因为此时情况不明，不知是盗窃还是被人拾得,但不是教授所言之“法律和法理不明”时警方的选择权。警方介入调查对于迅速找到遗失的物品有重要作用。所以，警方以盗窃罪立案并不是于“法理上并无不妥”，而是遵从了法律的规定。当然，在侦查过程中警方可以根据其掌握的证据选择是否停止侦查、是否送交检察院起诉等。
教授认为，“最终如何定罪，依法官之衡量”。在这里，显然教授又忘记了法律的规定。我国的刑事诉讼法对检察官和法官在诉讼活动中行为进行了规范，法官并不能随意“衡量”而给人定罪，他像机器一样严格地对照事实与法律进行审理，首先确定事实，再严格地对照法律进行定罪量刑。
即使在英美法系，对于民事案件法官可以依判例进行判决，法官可以造法，但到刑事案件都是十分严格地遵照法律的规定进行判决，其陪审团既是对嫌疑人是否犯罪进行裁定，又是对法官审理过程进行监督，虽然根据法律规定这些陪审团的成员必须是不懂法的优良的社会公民。
在刑事司法领域，法律和法理不明之时，无论是谁，都只有一个选择，这就是，遵从法律。
79刑法可以类推
97刑法已经废止
　　　我同意教授的一个观点，不知道物品的价值，有人盗窃了它，不影响定罪。因为刑法及相关的司法解释并没有规定一定要嫌犯事先知道被盗窃目标的价值才去计算其价值，这种情况下计算的依据仅有一个，就是只能依据物品的实际价值进行计算。
但是，教授在分析法律问题时使用“类推”方法却从根本上违背的我国刑法和刑事诉讼法的规定。我国1979年的刑法第79条规定可以适用类推，这样存在的问题就是用已有的罪名去套嫌疑人的行为，只要类似就可以定罪。这种规定是违反人权的，对公民的人身权利没有基本的保障，所以1997年的新刑法废止了这样的条文。这是法治水平进步的表现。
当然，类推，以及科学研究中的“比较”，可以作为认识一种新生事物或未知事物的方法，但这绝不等同于刑法司法过程中的法律类推。如果法学研究通过类推或比较得出某种结论，例如认为梁丽的行为可以成立侵占罪或盗窃罪，只能通过立法程序将这样的研究成果固化为法律的明确的文字规定，而不能直接以某个学者的研究方法给人定罪。
在此，我们要向法学家们重新明确一下我国的法律规定：在刑事司法领域，禁止类推。即使是著名教授提倡在刑法领域适用类推也是不对的。
同情弱者，保护秩序
更要遵守法律规定
教授在文章中写道：“同情弱势群体，不能以损害正当的社会秩序为代价”。这话是对的，但具体到梁丽案件上，给人一种感觉，似乎深圳检方作出不起诉决定不是由于检方遵守法律，而是出于对弱者的同情。事实上，深圳检方作出此决定时，并不是由于同情弱者，而是出于对法律遵守。
在梁丽案件上，如果深圳检方的理由是，“本应该以盗窃罪起诉，但由于她是弱者，出于同情，才不起诉她”，检方就是违反了相关的法律规定。
据报导，深圳宝安区检察院认为，在审查起诉阶段，经对全案的事实证据进行审查研究，构成盗窃罪的证据不足。根据“刑疑惟轻”的原则，从有利于梁丽的角度出发，认定梁丽不构成盗窃罪。
可见，深圳检方在梁丽案件中是遵守了相关的刑法和刑事诉讼法的规定，并不是出于对梁丽的同情。
依照法理的法律诊断
似是而非的结论
我一再强调，在具体的刑事案件上，在案件的事实已经查清的情况下，审理案件的标准只能有一个，这就是法律的规定。在刑事侦查阶段，可能存在疑难案件，因为一些案件的线索并不清晰，刑侦人员要依靠缜密的侦查来获取证据，还原当时发生的情况，即寻找法律上的事实十分困难。但进入到起诉和法院审理阶段，就不存在疑难案件，因为法律已经给出了相关的处理方法，对检察官和法官来说，再难的案件也不是为难的事情了。
但是一些案件，比如许霆案件与梁丽案件，在事实清楚的情况下，之所以在全国引起轩然大波，正是由于司法人员在法无明文规定的情况下想以法理来定罪，由此引起全国人民的强烈反对。此时，这样主张的专家们是把自己放到了人民的对立面。有些专家说这是法意与民意的冲突，其实不然，这时，法意与民意是真正相符合的，真正发生冲突的是脱离法律规定的司法实践与法意和民意之间的冲突。
教授依照法理进行法律诊断，只能得出似是而非的结论，鼓动司法人员脱离法的规定，依照专家们的法理进行案件的审理，这是非常危险的。下面是教授非常不合逻辑、不合法理、不合法律规定的法律诊断结论：“一、本案构成侵占罪，依法应由受害人自诉而非公诉。受害人不诉的，国家不予公诉。二、本案也可能构成盗窃罪，具体由法官衡量。但考虑全案情况，即使成立盗窃罪，也可减轻处罚”。
如果司法人员听从教授的这种诊断审理刑事案件，就会把中国的法治偏离到口治的轨道。
何为犯罪法律有严格的规定
即使是犯罪是否进行处罚法律亦有严格的规定
不能仅凭个人感觉进行定罪量刑
教授提出，“鲁教授提出，本案可以进行行政处罚。这说明鲁教授也认为梁丽的行为损害了公共秩序。但损害公共秩序情节严重的行为，不就是犯罪吗？”
说这话的时候，教授只是从法理的角度，道德的角度，忘记了刑法的根本性规定。判断一个人是否犯罪，或者犯罪之后是否应当定罪量刑，不仅仅是教授所讲的损害公共秩序情节严重，而是有严格的法律的规定。
我国刑法关于何为犯罪的具体规定是：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这里有几个条件，一是有危害或侵犯行为，二是依照法律应当受到刑罚处罚的，三是情节严重的。不符合这三个条件，不是犯罪，或者虽然是犯罪，但不进行处罚。
再具体一点，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。
即使是犯罪行为，“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的”。
　　进入案件审理阶段，根据审理的结果应当作如下处理：“根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决：（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。
专家们应当补习我国刑法和刑事诉讼法的基本知识，要根据法律的规定来分析案件，不要再依据个人的好恶、道德的标准、法理的研究、方法的类推等来指导案件了。
2009-10-08

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《中华人民共和国刑事诉讼法》第3条。
参见《深圳检察：女工“捡”金，定性“侵占”，不予公诉》，《南方都市报》2009年9月26日。
《中华人民共和国刑法》第13条。
《中华人民共和国刑法》第3条。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条。