浅析“不能说明
导读：
摘要：巨额财产来源不明罪是一种从设立之初就存在颇多争议的罪名。对本罪进行探讨，最重要的应该在于“不能说明”的理解上。首先，应当明确问题的来龙去脉，从立法沿革中寻找出处；其次，应当厘清“不能说明”所指的内容到底是指其巨额财产的来源或是指来源的合法性，是否发生了举证责任的转移，要求说明的程度和能够说明的时间限制等。从对“不能说明”的理解的一步步推进，本罪的轮廓也逐渐清晰。
[关键词]巨额财产来源不明罪 不能说明 举证责任
《刑法》第395条第1款规定了巨额财产来源不明罪：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”本罪在国内刑法学界引起了激烈的争论，争论的焦点主要集中在对 “不能说明”的具体理解上。本文拟对以下几个问题进行探讨。
一. 从立法沿革中寻找问题的来源
作为一种独立的罪名，在我国1979年刑法中并没有加以规定。尽管1979年刑法总结了建国30年的刑事司法实践经验，但由于该部刑法从酝酿到颁布所经过的时间较短，加之处于特殊的历史时期，刑法学界的研究工作也不深入，这就决定了这部刑法中经验性的立法比较多，超前性立法比较少，且当时这种犯罪极其少见，故刑法对其未做具体规定。20世纪80年代以后，随着改革开放的深入进行，在经济得到迅速发展的同时，国家工作人员贪污受贿的现象也日益严重。许多国家工作人员其财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，按照传统的贪污受贿等罪难以进行有效惩处。针对上述情况，1982年全国人大常委会法制委员会起草了《关于惩治贪污受贿罪的补充规定》，其中第5条规定了巨额财产来源不明罪。但是由于当时《补充规定》（草案）还缺乏必要的判例作参考，有些问题把握不很大，同时考虑法律的稳定性等问题，所以当时仅将其作为内部工作的参考，对审判实务起指导作用。1988年1月21号，第6届全国人大常委会第24次会议正式通过了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，其中第1条第1款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。”这样，巨额财产来源不明即正式作为一个新罪名首次出现于单行刑事法律之中。1997年修订刑法仍然保留了巨额财产来源不明罪，只是将原来的处罚规定略做修改，形成了新刑法的第395条第1款。[page]
纵观巨额财产来源不明罪，从无到有，再从有到逐步发展的历史过程，其产生既是适应惩治腐败犯罪分子的迫切需要，是在司法实践中发现问题的基础上的补充规定。其设立以来的十多年实践和国外立法经验表明，这种规定是有必要的，成为反腐倡廉的锐利武器，在查办国家工作人员贪污贿赂犯罪案件中发挥了“补充性” 的作用。但正由于该罪是建立在实践中传统的贪污、受贿等罪无能为力的基础上，故不可避免地存在严重的逻辑严密性，从设立之初即存在颇多争议。刑法理论和司法实践的快速发展对该罪又提出了许多新的要求，尤其是在对“不能说明”的理解上。
二. 关于不能说明来源与不能说明来源的合法性
刑法第395条第1款即规定了“可以责令说明来源”，又规定了“本人不能说明其来源是合法的”，笔者认为，这种规定不是很严密，对认定犯罪会带来负面影响，其存在的问题是：不能说明的到底是指其来源，还是其来源的合法性？
从法理上讲，认定某一行为或行为人某一笔财产是否合法，并不取决于行为人的判断，更不取决于行为人的说明，其是否合法的标准是法律，认定的主体是国家有关机关。犯罪嫌疑人对其巨额财产的合法性只能是做出说明，但无决定财产来源是否合法的权力。司法机关也不能单凭犯罪嫌疑人所做的说明予以判断其合法性，而应当通过调查取证来证实或否定犯罪嫌疑人所做的说明，犯罪嫌疑人的说明只是为司法机关的调查取证提供了线索，其判断的基础仍然是证据。
从实践上看，犯罪嫌疑人说明的结果无非是说清楚了来源或没有说清楚来源。当犯罪嫌疑人说清楚了来源，司法机关通过调查取证予以证实的，其财产的性质是明确的：来源合法的，无罪处理；来源非法的，那就是“说明了来源”但永远“不能说明其来源是合法的”，显然这种情形不能认定为巨额财产来源不明罪，构成何罪就应当按何罪处罚。当犯罪嫌疑人没有说清楚来源，包括犯罪嫌疑人本身没有说清楚的，也应包括虽做了说明，但不能予以证实的，巨额财产的来源不明确，其财产性质就更不明确。对犯罪嫌疑人之所以要以巨额财产来源不明罪处理，并非他不能说明其财产来源是合法的，而是因为他根本就不能说明其来源。
综上所述，刑法第395条第1款的落脚点应当是因为犯罪嫌疑人不能说明其来源，而非不能说明其来源的合法性。犯罪嫌疑人的罪过也正是通过其“不能说明”体现出来的 。
三.“不能说明”是否就是举证责任转移[page]
对于本罪，犯罪嫌疑人“说明”的义务，是否就是举证责任的转移，刑法学界存在不同的看法。主要有以下几种观点：
（一）明义务是犯罪嫌疑人行使辩护权的行为，不是履行证明责任的行为。认为刑法第395条规定的巨额财产来源不明罪的立法宗旨，在于惩罚国家工作人员拥有明显超过合法收入的“来源不明的巨额财产”的行为（状态），而非惩罚因为其不能说明或者拒不说明的行为（状态）。在该罪中，犯罪嫌疑人的“说明”应该是一种辩护权利，而不是履行证明责任的义务。司法机关认定巨额财产来源不明罪的结论，不能从犯罪嫌疑人的“不能说明”中推断出来，而需收集和查明犯罪嫌疑人的财产及支出总额与所有合法收入之间的关系的相关证据后才能得出。故，犯罪嫌疑人财产或支出与其合法收入与犯罪成立的必然逻辑证明是公诉机关调查取证的范围。
（二）是举证责任转移。犯罪嫌疑人负有说明其明显超过合法收入的那部分财产来源的责任，如果不能说明来源是合法的，则犯有巨额财产来源不明罪的结论就将成立。《刑法》的这款规定就是要求犯罪嫌疑人负证明责任，它应该是犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己无罪责任的一个例外 。
（三）被告人不负证明责任，只有提出证据的责任。因为证明责任是指收集、调查证据、提出证据、审查判断证据、运用证据认定案情的责任。此罪中的犯罪嫌疑人只应当负也只能负提出证据的责任。即便其能证明自己财产的来源合法，司法机关也要进行认真地调查、收集证据、审查判断证据。如果犯罪嫌疑人不能说明其来源合法，司法机关更要调查研究，审查判断证据。因为确认其对来源的说明是否合法，最终还是司法机关的权力。而不能以犯罪嫌疑人自己的说明为标准。而且在定罪前后，司法机关都要进行收集证据、审查判断证据的工作 。
此外，还有司法机关和犯罪嫌疑人共同承担证明责任说 等，笔者基本上赞同第三种意见，但略有不同，即犯罪嫌疑人负有提供证据线索的责任，只有司法机关才承担举证责任。
首先，罗马法中的诉讼原则“谁主张，谁证明”、“证明的责任由积极主张的人负担，不是消极否定的负担”，该原则即适用于民事诉讼和刑事自诉案件，也同样适用于包括巨额财产来源不明罪在内的公诉案件。在巨额财产来源不明案件中，由于司法机关有证据证明犯罪嫌疑人的财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大，之后才要求犯罪嫌疑人予以说明，而又有证据证明犯罪嫌疑人不能说明，因而认定其构成犯罪，这就等于是对所主张的犯罪嫌疑人的犯罪行为作出了证明，已承担了证明责任 。[page]
其次，如前所述，本罪要求犯罪嫌疑人说明的是“来源”而非“来源的合法性”。说明的来源包括合法的，也包括非法的，甚至有其他罪的。而犯罪嫌疑人的证明责任的内容主要是对证明自己无罪而言的。
再次，证明责任包括调查、收集证据，而在本罪中犯罪嫌疑人的行动自由一般受到限制，要求其调查、收集证据是不现实的，犯罪嫌疑人只能提供证据线索，而非证据，调查、收集证据仍然是司法机关的责任。
最后，主张司法机关承担举证责任，有利于强化司法机关的责任，防止侦察机关的惰性，充分发挥本罪的补充性作用。
另外，值得注意的是，本罪中犯罪嫌疑人承担的提供证据线索的责任与其他案件中“如实回答”的义务不同。其他案件中若犯罪嫌疑人未履行如实回答的义务，并不导致犯罪的成立，而本罪中犯罪嫌疑人未承担提供证据线索的责任，将直接导致本罪的成立。正因为如此，本罪与国外的贿赂推定相似，并未建立在完全证据的基础之上，故笔者认为本罪的法定刑应比照贪污、贿赂犯罪的处罚，而适当减轻，这样有利于防止“坦白从严，抗拒从宽”的奇怪现象的出现，真正发挥本罪的作用。
四.说明的程度和范围
从“说明”程度上看，在外国规定有巨额财产来源不明的立法中，几乎所有国家和地区都不以犯罪嫌疑人对财产来源作出说明或解释为限，而是要求作出“满意解释”或“提出证明”。如：巴基斯坦1947年防止腐败法的“不能满意”、泰国1975年反贪污法的“不能证实他的财富示合法所得”、新加坡1970年防止贿赂法的“不能圆满地说明”、新加坡1988年防止腐败法的“不能令人满意地作出解释”、1975年埃及关于非法收入的法律的“无法证明”及我国香港防止贪污条例（1948年39号法令）的“不能做满意解释”和香港防止贿赂条例（1971年5月41日）的“不能作出圆满解释”等。相比之下，我国法律条文仅要求做出“说明”即可。因此，在实践中就经常出现被告人一般都能“说明”的现象。这种“说明”通常都是将财产来源往已死的人或现居住国外的人身上推委和搪塞，对此，侦查人员实际上几乎无法调查核实，如果单从字面上理解法律要求的“说明”，就使不少狡猾的贪污分子逃脱了法律的制裁。
那么我们应该怎样理解“说明”，“说明”应达到何种程度？在国外，对“满意或提供证据”说明，各国也均无具体标准。结合我国实践，说明应当指提供了证据线索或证据材料。唯有如此，侦查机关才能根据犯罪嫌疑人的说明，进一步调查、取证，判断财产的性质，犯罪嫌疑人的说明也才有了意义。如果犯罪嫌疑人提供了证据线索，但明显属于不可能调查、取证得到的，应当视为犯罪嫌疑人说明为虚假的，未达到说明要求。如果犯罪嫌疑人提供了证据线索，司法机关虽不能调查、取证予以判断，但在合情合理范围之内，应当认为犯罪嫌疑人作出了说明。[page]
关于“说明”的范围，争议的焦点是犯罪嫌疑人是否应就其家庭巨额财产或他人名义下的财产作出说明。从理论上看，根据罪责自负、反对株连无辜的原则，本罪应当是指某一具体国家工作人员个人所有的财产，不是也不应该是其家庭财产或他人名下的财产。但从实践看，犯罪嫌疑人为掩盖犯罪事实，往往将巨额财产转移于他人名下或与其家庭财产混同，而实际在该犯罪嫌疑人名下的并不多见。个人财产与其夫妻共有、家庭共有财产甚至家庭财产，事实上没有严格界限，不好区分，这对界定个人财产产生了巨大的困难。
巨额财产来源不明罪虽然定罪认定的应当是某一具体国家工作人员的巨额财产来源不明，但认定犯罪的基础在很多情况下（个人独自生活时除外）是建筑在家庭财产的基础上，审判实践中事实上也是这么做的。即当某一家庭的财产（支出）明显超过合法收入，差额巨大的，如差额巨大部分没有证据证明是家庭其他成员的财产，便可推定为某一国家工作人员的个人财产。在外国反贪法中的财产来源不明，其中说明的财产的范围也不限于公职人员本人的财产来源不明，可扩展道其亲属、信托或关系人。故笔者认为，犯罪嫌疑人说明的范围应当包括司法机关合理怀疑其家庭财产或他人名下的财产。
五.说明的时间
由于人们日常生活日益复杂化，财产来源的多样化，使犯罪嫌疑人尤其是生活在成分比较复杂家庭的犯罪嫌疑人，说出自己财产的来源就有些困难，客观不能说明的情况是存在的。犯罪嫌疑人对某部分财产可能由于接受次数太多或相隔较为久远，已经暂时或永久失去记忆，此种情形下，与积极追求“不能说明”的主观不能说明截然不同，犯罪嫌疑人主观恶性较小或无主观恶性。为了保持法律实施的准确性，保护每位公民的合法权益，避免随意治人以罪，对于那些客观不能说明的，如果经过一定时间能够说明的，仍然不能构成本罪。但也为了防止犯罪嫌疑人无限制地做虚无缥缈、难以证实的解释以拖延时间，以免司法机关耗费大量地人力、物力，应对作出说明的最长时间加以限制。但关于最长时间以多长为宜，意见尚未统一。有学者认为根据司法实践得出的经验，主张一般情况下期限一个月较为适当；如果犯罪嫌疑人财产数量较多，情况较为复杂的，可以限期三个月，但限期说明的最长时间不宜超过三个月。笔者认为，针对判决之前，上述学者的主张较为合理，既有利于保护犯罪嫌疑人的权利，又有利于防止案件的拖延。
对于判决之后，犯罪嫌疑人又能说明的应如何处理？由于本罪中取得的犯罪嫌疑人的不能说明的结果证据是一种推断证据，即是根据行为证据推断出的一种结论，是从行为证据中综合归纳的。当判决后犯罪嫌疑人又能说明的，据以定罪的结果证据已经动摇。根据实事求是的原则精神，司法机关对于犯罪嫌疑人的说明还应当调查、取证。但为了维持判决的稳定性，维护司法权威，对于犯罪嫌疑人说明应当作出时间限制。对于超过时间限制的，除非司法机关自行又查清真实来源的，不再考虑犯罪嫌疑人的说明。即使犯罪嫌疑人在有效期限内作出了说明，又查清真实来源的，若改判后刑期不足以过刑期的，也不能主张国家赔偿。这是由于本罪在判决之前已给予犯罪嫌疑人充分的说明时间，对于不能说明的结果自然应由犯罪嫌疑人承担。[page]
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