一、网络侵权行为的特点及危害

侵权行为是指行为人由于过错,或者在法律特别规定的场合无过错,违反法律规定的义务,以作为或不作为的方式,侵害他人人身权利和财产权利,依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。所谓网络侵权是指:计算机互联网用户和网络服务提供者通过互联网侵害国家、集体或他人的民事权益而应承担相应民事责任的行为。

（一）虽然网络侵权行为与传统侵权行为在本质上是相同的，但网络作为一种新技术的产物其自身的运作特点使网络侵权行为又呈现出区别于传统侵权行为的特征：

１、网络侵权行为的实施具有简单易行性。由于网络是一个开放性的、巨大的虚拟空间，多数情况下在网络空间中从事任何活动是不需要与现实中的真实身份相关联的，而行为人无需具备高深的计算机理论知识和操作技能，往往就能在任何时间、任何地点实施侵权、欺诈行为。

2、网络侵权行为损害后果的发生具有即时性。这点与传统意义上的侵权有明显的区别。比如传统的光盘盗版首先要进行印制，然后通过多种渠道发行，最后到达消费者手中才有结果显现。虽然这种盗版行为从一开始就构成了侵权，但结果的发生却有相对一段时间的迟滞。而网络侵权无需这种传统的载体，只需借助无形的高速运转的网络进行上传，全世界的网友都可以访问载有侵权内容的网站，其他网络也可以轻易地为带有侵权内容的网页设置链接。而且网络的互动性使得他人不仅仅是被动地阅读或使用侵权标的，而且可以随意删节、添加、改动，并以各种链接方式广为传播，造成侵权的内容迅速扩展。目睹网络侵权行为的后果广为蔓延，而权利人却无可奈何。

3、网络侵权行为责任主体众多，具体到每件案件即原、被告确定困难。网络侵权行为责任主体主要包括始作俑者、传播者、网络服务商和搜索引擎。前两类是网络用户，后两类属于网络服务提供者。俗话说“擒贼先擒王”，但网络侵权责任的始作俑者往往难以及时确定，而传播者虽数量众多，但正所谓“法不责众”，或是赔偿能力不足等问题使大量的传播者被免于追究相应的法律责任。网络世界中，权利人常常难以证明自己的适格原告身份，人们也难以有效识别网络侵权人。如原告单独起诉某一侵权人，常常出现行为人相互推诿责任、事实难以查清的情况。于是，原告常常出于降低诉讼风险考虑，把可能的侵权人一股脑地列为被告，至于被告是否都应承担责任问题则不予考虑。这无疑增加了审判的困难，也必然导致无辜涉诉的被告满腹怨言。

4、网络侵权案件取证困难。传统的侵权方式因为易于察觉因而也易于识别。而网络的流动性和交互性，决定了与传统侵权行为相比，网络侵权行为的范围广，取证难。网络中存在的数字化信息不存在连续性，对其所作的修改和删除难以发现和鉴别，具有不稳定性和易变性，使得网络上的证据失去原始性，因此网络中信息的证据能力令人怀疑。另外，我国现行《民事诉讼法》第63条明确规定了书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录七类证据，根据证据法定主义原则，如果当事人提出的证据不在法定类型的范围内，则难以产生证据效力。因此，对网络侵权行为的认定具有重要支撑作用的计算机领域的证据资源，可能因无法归入法定证据形式，法律地位不明确而无法释放其应有的效能。

5、网络侵权案件难以确定司法管辖。一般侵权行为的管辖主要适用被告所在地法或侵权行为地法。但是，因特网将全球的计算机及其网络连为一体构成了一个独特的网络空间，同一侵权行为往往同几个地点相联系，物理位置在网络空间中的意义微乎其微，从而使传统管辖权的基础在网络空间中发生了动摇。因此面对纷繁复杂的网络案件，人们不得不寻找新的管辖依据。

（二）网络侵权行为的危害性

互联网作为新兴媒体，其全球性和信息传输的快速性，是其他传统媒体无法企及的。也正是因此，网络侵权行为造成的危害后果，要比传统的侵权行为严重的多。互联网时代的今天，随意的一条侵权言论、侵权信息，可以在几秒钟之内传遍世界的每一个角落，造成的不良影响也会随之遍布全世界，随意的一次点击九可能使所有人的财产便化为乌有，给被侵权人带来的精神打击和经济损失更是较之传统侵权愈加的危害严重。

二、网络侵权行为的类型

（一）网络侵犯人格权

网络空间是一个虚拟空间，但它并不是虚幻的，网上侵犯他人名誉权、肖像权、姓名权等人格权的行为时有发生，其中受网络技术冲击最大的是作为隐私权三种基本形式——个人数据、个人私事、个人领域之一，个人数据的保护。 网络生存使私人领域公共化。私人领域具有排他性、独占性、非竞争性，但媒网覆盖、个人对个人的交流却把私人领域演化为公共注目下的社会产品。 任何信息一旦进入网络就有可能在全球范围内广为传播，可以说网络上毫无隐私可言。

信息处理和传播手段的不断发展和计算机网络的广泛应用，使个人数据能通过计算机系统在全球范围内收集、传输和利用，给人们的工作研究提供了方便，同时也使得个人数据的网上保护问题变得日益严峻。在网上，个人数据随时都有受侵害的危险。电子邮件可能被黑客截获、浏览、篡改和删除；网上购物填写售后服务卡之后，无数的广告宣传单就会蜂涌而至；许多网络服务提供者能够收集到有关用户的各种信息；在网上接受社会调查时，往往会不经意的泄露个人嗜好、收入等不愿为人所知的事情。此外，根据信息的效益递增规律，当掌握的信息在质和量上达到一定程度后，该信息就会给掌握者带来效益，并且效益的递增率随信息的应用范围的扩大而不断上升。因此当掌握了足够多的信息之后，一些人禁不住金钱的诱惑，以身试法非法获取、泄露、使用个人数据也就不足为怪了。 [page]

（二）网络侵犯著作权

当前网络作为继报刊、广播、电视之后出现的第四媒体，已日渐成为一种重要的版权作品传播方式。随着网络的广泛应用，网上侵犯著作权的行为层出不穷，如许多网站未经著作权人同意擅自将其作品上载到网络中；未与新闻单位签订许可使用合同，擅自转载新闻单位发布的新闻；在网上传播走私盗版的音像制品等等。与此相应，法院受理的涉网著作权纠纷案件日益增多。我国《著作权法》颁布时，网络在中国还处于萌芽阶段，对此类案件尚无规定，因此在司法实务界和学术界引起了有关法律适用问题的争论。面对紧迫的形势，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2000年12月21日起施行。该司法解释规定了网络著作权侵权纠纷案件管辖地的确定；将数字化作品纳入著作权保护的范围，明确了数字化传播是作品的使用方式之一；根据不同情况规定了网络服务提供者的侵权责任。这一司法解释的出台为网络著作权纠纷案件的审理提供了操作性依据，对网络立法的完善具有暂时的填补意义。但该解释未将网络传输中的暂时性复制包括在复制权的范围内即对“复制”的定义显然已经落后于科学技术的发展。因为，信息在网络上的传输就是一个不断复制的过程，会在所经过的各种计算机系统中留下复制件，但是这种复制件是由计算机系统自动完成的，不受人的主观控制；并且通常是暂时性的，一关闭计算机就会随之消失。复制的本质是对原作品的再现，只要能达到此种目的的任何一种方式都应归入复制的范围。虽然计算机系统内的复制件无法被人们直接看到，但是借助于机器和装置等设备人们便可使作品再现，使人们得以观看和使用。因此，应将网络传输中的暂时性复制包括在复制权的范围内。

（三）网络侵犯财产权

网络侵犯财产权主要是指侵犯网络虚拟财产即网络游戏玩家在游戏中的账号、角色属性及积累的货币、装备、宠物等财产。网络游戏玩家积累的“头盔”、“战甲”诸如此类的武器装备，是游戏玩家花了时间、金钱、精力所取得的，某种程度上，应该算是一种劳动所得，属于私人财产的范畴。这种财产确实给玩家带来了一种使用上的享受，使用价值得到公认；同时在特定市场又有一定现金交换价值。在网络侵犯财产权的研究中，有两个问题是值得我们思考的。一是如何对虚拟财产价值进行评估？笔者认为可以尽快建立一套虚拟财产价值评估体系和专门的虚拟财产价值评估机构，从而能够很好的为结局虚拟财产纠纷确定损害赔偿数额。二是刑法是否应当进入虚拟财产保护领域？刑法是否应介入某一领域，应以该领域中已有行为的社会危害性程度作为衡量标准。采用技术手段、设置木马陷阱或黑客程序以非法获取他人虚拟财产的行为和以各种手段骗取他人信任以非法侵占他人虚拟财产的行为，从犯罪构成来看已是主体适格、主观上存在故意、客观上以作为的方式实施了侵害公民财产权的行为，一旦造成严重的社会危害后果，就可以考虑归入我国刑法盗窃罪与诈骗罪的范围进行惩罚。但是，在现阶段网络游戏产业不断发展，对网络游戏社会影响的复杂性、虚拟财产相关问题的特殊性都还缺乏全面、深入研究的情况下，如果违背刑法的经济性原则，仓促进行相关的立法或不加区分地扩大刑法调整范围、过度适用刑罚显然都是不合理不明智的。

三、网络侵权行为产生的原因

（一）网站为追求点击率、经济效益而置权利人的利益于不顾。由于互联网无限广大、开阔的空间，人们可以任意驰骋其中，享受知识共享带来的便利。但是，也正是由于网络容量的无止境，网络内容更新速度的需要，网络内容提供商较之传统媒体需要花费几倍甚至几十倍的精力来维护网站的内容，仅靠本网站为数有限的原创作品显然是不够的，面对这种现实情况，网站大量使用他人享有著作权的各种作品或摘编、转载的作品来自于其他网站的作品，从而造成对著作权人权益受侵害的事件频频发生。

（二）侵权行为的实施者难以认定容使易侵权者有恃无恐。网络具有分散性、变化快的特点，因而在现实生活中给有关部门实行集中的控制和管理带来难度。网络上发表文章大多使用网名、假名，真实资料的获取需要经过许多的周折，这就在客观上减轻了侵权人的心理负担，使他们无视法律、无视著作权人的合法权益。这种有恃无恐的背后，不仅容易产生一般的网络著作权纠纷，还有可能侵害他人的隐私权、名誉权以及其他的民事权利。

（三）网络环境下的道德失范。网络是个巨大的虚拟空间，不需要高深的计算机知识和操作技能就可以在任何时间、任何地点、毫无拘束地实施网络侵权行为。在网络世界里，不需要以真实的身份面对世界，现实生活中所有的道德规范、行为准则、法律约束，在网络上因为身份的失真，很容易被抛至脑后。在网络上尚未建立起行之有效的网络道德体系之前，传统的道德规范很难约束到网络行为，从这个角度看，网络侵权现象的频频发生就不足为奇了。

四、网络侵权行为的预防和治理

随着互联网时代的迅猛发展，网络侵权问题越来越引起整个社会的广泛关注。在现实条件下，如何既能有效地保护权利人的合法权益，又能促进网络的健康发展，有效地防止和治理网络侵权行为，是当前社会及法律界值得探讨的问题。笔者认为，应当把网络侵权行为的预防和治理作为一项综合治理工程来研究，努力寻求多方面的治理手段。

（一）完善立法，依法有效治理

近几年来，随着网络时代的迅猛发展，许多新型问题逐渐突显，虽然我国立法部门通过先后出台的一系列相关的法律法规、司法解释和行政规章在某种程度上规范了网络行为，保护了公民在网络环境下的合法权利。但相对于日新月异的网络发展形势而言，我国现有的有关网络侵权方面的法律还有众多的不足。网络发展之快、普及之广急需制定相关的法律、法规以规范各种网络行为。因此，今后可以加强以下几个方面的立法工作：

（1）制定一部比较完善的网络管理基本法，解决网络侵权问题立法滞后的问题。

1、建议在对网络侵权行为的预防问题中引入英美法中的“侵权禁令”制度。“禁令”源于英国法上的衡平法。该制度是指有充分理由相信行为人可能进行不利于受害人的行为，使其受到现实威胁时，受害人可以在提供相应的担保后请求法院发布停止侵害、排除妨碍、消除危险禁令，禁止行为人继续实施侵权行为。这一制度能很好地把从被动的赔偿损失移转到事前预防上来。

2、确立适当的管辖原则，合理限制管辖权异议的滥。传统的管辖理论通常认为，与当事人有关的任何因素如果能够成为法院行使管辖权的根据，必须具备两个条件：一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。 笔者认为适当管辖制度的确立，不仅要考虑原告的合法利益，也要兼顾被告的合法利益，体现民事诉讼的“两便”原则。在网络侵权案件侵权行为地的确定上要从严把握，不应将计算机终端等侵权结果扩散地作为管辖的依据，而应将管辖与实质性损害相联系。另外，对于网络侵权行为的管辖原则应当以“主要被告所在地”代替一般民事诉讼中“被告之一住所地”的管辖原则。否则，对于涉及多个原、被告，主要被告又在外地的案件，按照现有的管辖原则进行审理不仅会拖延诉讼，还将给当事人带来诉累。另外，建议建立由滥用管辖权异议当事人承担民事赔偿责任或进行处罚的制度，以遏制滥用管辖权异议现象的蔓延。

3、关于惩罚性赔偿责任的建议

惩罚性赔偿是指由法院依据侵权人的主观恶意程度及损害后果所判决的超出实际损害数额的赔偿。其目的在于全面补偿受害人的损失、惩罚和遏制不法侵权行为。这种赔偿形式实际上相当于对被告的一种“罚款”,只不过是将所罚金额判给了受害人而不是上缴国库。我国现行法律规定惩罚性赔偿是在《消费者权益保护法》第四十九条:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”网络侵权责任中也可以适用惩罚性赔偿。当前各种网络侵权行为大行其道,而依法主张自己权利者却寥寥无几。其原因除了我国公民隐私意识、权利意识淡薄之外还在于受害人“打官司得不偿失”。中国人素有厌讼心理,就算是官司打赢了也落得个两败俱伤。网络侵权案中,受害人多数处于劣势地位,身单力薄的普通公民很难对付势力庞大的政府机关、网络运营商或是技术高超的网络黑客。况且很多受害者根本不知道自己是受害人,即便知道自己受害的人又很少愿意通过诉讼维权,那些最终赢了官司的人所得到的赔偿与自己付出的精力、时间、花费相比又很不划算,这就使得很多受害者维权的积极性不高。侵权者也因此肆无忌惮,即便是有几个较真儿的受害人与之对簿公堂,使其输几场官司仍然有大利可图。大量受害人不知情、知情的受害人不起诉、少数维权者胜诉无关痛痒。这如果法律能够在网络侵权责任中也规定适用惩罚性赔偿制度,由法院根据具体情况判以巨额惩罚性赔偿金,使公民的依法维权行为变得划算甚至是有利可图,就可以大大调动受害人的维权积极性,继而减少网络侵权行为的发生,促进网络环境的健康有序运行。

（2）完善侵权责任归责原则认定方面的立法工作。

由于网络的特殊性，网上侵权主体的多样性，简单的将某种归责原则作为网络侵权行为的归责原则显然是不恰当的。笔者将根据目前网络侵权主体的类型来分析网络侵权行为的归责原则。

1、网络产品生产经营者网络侵权的归责原则。

网络产品生产经营者网络侵权应适用无过错责任原则。其一，在网络时代，网络产品是网络运行必备的物质基础，其用户是不特定乃至是全球的公众，一旦网络产品存在缺陷或不安全问题，必将造成严重或者灾难性后果；其二，网络产品的消费者只能在现有可得到的产品内进行选择，仍然处于弱者地位。

2、网上信息提供者网络侵权的归责原则

网上信息提供者，应依不同情况适用不同的原则。在侵犯他人版权的情况下，应适用无过错责任原则，而在其他侵权情况下则应适用过错责任原则。因为侵权人极容易以难以在信息海洋中逐一审查所发布的信息的版权状况、没有理由必须知道其站点上的材料是否都是合法作品为由来证明自己无过错，以此来摆脱责任。这就意味着侵权材料仍然在网上供全球用户访问，在世界范围内传播，使版权人明知自己的利益在继续遭受侵害却对网络内容提供者无可奈何。对于版权侵权行为之外的、网上信息提供者实施的其他侵权行为，由于损害事实比较明显，被侵害人也极容易找到恰当的证据来证明侵权人的过错，因此适用过错责任原则就能合理保护权利人的合法权益。

3、网络服务提供者网络侵权的归责原则

网络服务提供者，主要指提供网络连接服务者。对这类侵权主体，应适用过错责任原则。首先，虽然网站所有者或经管理者对其网站负监管责任，但其主要职责应是提供网络连接服务而非扮演内容审查者的角色。对网络服务提供者苛以过重的义务会造成本末倒置。其次，由于所有的网络侵权行为都是通过网络才得以实施的即服务行为是网络侵权行为实现的必备条件。如果适用无过错责任原则，那么网络服务提供者随时都会被推上被告席，与利用其进行侵权的行为人承担连带责任，显然，这会严重阻碍网络的发展，不利于信息资源的传播和利用。

4、网上信息获取者网络侵权的归责原则

网上信息获取者，一般应适用过错责任原则。通常，网络信息获取者在网上获取信息的方式主要是“浏览”和“下载”。要想在网上“看”作品，该作品不可避免地要从网络进入用户计算机的随机存储器里，这就涉及到对作品的暂时性复制问题。虽然如此，但必须看到，这种暂时性复制是一种无意识的、计算机系统自动进行的行为，浏览者既不存在故意也不存在过失，如果对其适用无过错责任原则，那就随时都有侵权的可能。显然这就会影响网络的发展与普及，也不利于网络资源的合理利用。就“下载”来看，其造成的损害结果就是影响了版权作品的正常使用及版权人的经济收益，而导致这种结果的行为就是未经版权人允许又未向其支付报酬，并且不属于合理使用及法定许可的非法使用行为，这种行为本身就存在过错，用过错责任原则就足以对其进行制约和规范。而属于合理使用及法定许可的使用行为，是不会对版权人造成损害的，也就无需用什么归责原则来约束。 [page]

（二）加强专业人才的培养、网络监管技术的研发，为防止网络侵权提供技术支持

除法律手段外，治理网络侵权行为，先进技术手段的应用也是不可或缺的。为更加完善地保护公民权利，有效防止网络侵权行为的发生，笔者认为，在技术层面上可以尝试从以下几个方面做好研发工作：1、通过对访问者身份的认证技术，如访问控制、身份鉴别、记录每一个登录这平时使用的记录等对资料访问的控制管理。2、通过加密、防火墙等计算机安全技术来加强网络信息资源的保护，防止被非法复制和下载。3、通过对不同的用户设置不同权限即分级管理，来控制访问者的访问或者发表言论，以防止非法用户的入侵和及时制止网络侵权行为的产生。4、加强网络监控，尝试研发一种电子证据保全系统，以预防网络侵权行为的发生。该系统拥有对重要资料保全、网页拍照、行为录制等功能。操作中，普通用户在花费少量费用后，可通过web访问系统在线远程存储电子数据，方便地对文本、视频、音频、图片、网页、聊天纪录、等重要资料进行加密操作，生成证据包，从而有效的防止各类侵权事件的发生，特别是在电子商务、网上竞拍、网络游戏虚拟财产转移等网络交易过程中可以有效的保全交易纪录。这样，受害人在遭遇侵权或纠纷事件时可以随时提交证据，以保护自己的权益。

网络侵权治的复杂性，对网络管理人才也提出了更高的要求，需要的是一支集法律知识与专业计算机、网络管理等知识于一体的复合型人才队伍。要使大批的复合型信息网络管理人才脱颖而出，在信息网络事业中发挥坚力量，一方面，应及时调整高校相关学科设置，通过高等教育，培养社会急需的、具有网络知识的复合型人才。另一方面，应提倡全民网络知识普及教育，重点做好更新知识和扩大知识面的传播，通过社会力量提高全民网络知识水平。

（三）倡导网络道德建设，培养自觉维权意识，从根本上防止网络侵权的发生

法律着重规范人们的外部行为，确定人们行为的底线，然而道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，它要求人们为了善而去追求善。特别是在在网络这个相对既隐匿又流动的虚拟空间里，现实社会的法律规范很难起到约束作用，这就更需要靠网民个人的内心信念来维系。

事实上，网络上公民整体的道德失范就正是网络侵权行为不断发生的主要原因之一。因此，在网络这个虚拟世界里，面对大量的网络侵权现象，单靠法律规范和网络技术难以有效的防止网络侵权行为的发生。循序渐进倡导网络环境下的良好的道德环境的建设，加强整个社会公民的网络道德建设，形成一整套行之有效的、易于为公民普遍遵守的网络道德规范，提高公民自觉维权的觉悟，就显得尤为必要了。

网络道德建设需是一个循序渐进的过程。笔者认为应当从以下几方面来考虑：1、以社会主义精神文明建设方针为指导，结合我国国情提出适合我国文化传统的、能为广大网民普遍接受的网络道德规范标准。2、加强网民的道德规范教育，提高网民的网络道德素质。从而在网民心中产生一股强大的道德约束力，使人们在网络上实施各种行为时能自觉把好“自己”这一关，慎言慎行，防止侵权行为的发生。目前我国网民的主体是学生，而当前我国的教育往往只重视学生的网络技能培养，却忽视了网络道德方面的教育，这无疑是今后网络管理的一大隐患。因此在学校里加强网络道德教育势在必行。3、网站作为网络服务的提供者，要切实起到“把关人”的作用，承担起相应的社会责任。加强网络道德规范的宣传工作，正确引导网民的上网行为，并及时阻止那些可能产生侵权的信息在网络上传播。不能单纯为了追求点击率、扩大本网站影响、甚至为了追求经济利益，置法律、他人合法权益于不顾。4、提高被侵权人的主动维权意识也同样重要。不给侵权人以可乘之机，使维护法律尊严、维护自身权益应成为一种社会风尚，网络侵权行为的预防和减少才会成为可能。

结语

由于网络的出现,人类社会受到了方方面面的影响,法律也不例外。社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面的。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈的社会是进步的,人民幸福的大小,完全决定于缺口缩小的快慢程度”故伴随着网络时代的发展，如何在促进网络发展的同时,促使其不断走向规范,已成为迫在眉睫的问题。开放、自由是网络的魅力所在。但是,诚如萧伯纳所说:“自由意味着责任!”一个自由、民主和法治的社会,是个人自由与公共责任共生共长、相得益彰的结果。以法律促自律,以自律求自由,将人们的现实社会行为与网络特点结合起来才是治理网络侵权、在网络中培育一种和谐的社会环境的根本。

参考文献：

1、薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000。

2、王利明：《侵权行为法》，法律出版社，1996。

3、张彬、庞淘：“网络生存与社会控制”，《学习与探索》2000(6)。

4、汤啸天：“网络空间的个人数据与隐私权保护”，《政法论坛》，2000（1）。

5、陈永苗：“网络作品的版权”，《知识产权》，2000（2）。

6、陈钧：“网络侵权案件的管辖确定”，《著作权》2000（6）。

7、吴学安：《谁偷了我的“虚拟财产”》，《法制日报》。

8、张红霞：《网络侵权：还能走多远？》，中国信息产业网。

9、张国良：《传播学原理》， 复旦大学出版社， 2003。

曾珠