WTO法律实务讲座

　　时 间：2001年4月1日

　　地 点：中苑宾馆二层会议室

　　主持人： 前两天由国内的专家律师来讲WTO有关的问题，今天开始由澳大利亚专家，从一个外国人的角度来看待WTO，我想应该都是一样的。我现在介绍台上的两位先生。首先是澳大利亚专家斯蒂芬·保维斯，对我们了解WTO，对我们的工作十分支持。王寿生是外经贸部王处长帮助我们翻译整个课程。

　　主 题：WTO争端解决机制

　　主讲人：斯蒂芬·保维斯(澳大利亚专家)

　　你们好。我非常来到北京，这是我第一次来到中国，我在这里过得非常愉快。我是星期五来到中国的，在北京转了一转，我也参观了一下紫禁城，参观确实是非常有意思的。

　　我主要给大家介绍一下有关WTO的一些规章，以及向国外提供一些法律方面的服务，主要介绍这方面的事情。首先我简要介绍一下我本人。我是澳大利亚政府司法部的高级的法律顾问，虽然我为澳大利亚政府工作，但在这里我表达的观点都是我个人的观点，我生活在澳大利亚的首都堪培拉，堪培拉没有悉尼那么有名，也没有悉尼那么大。我为澳大利亚政府提供国际法方面的服务已经有五年了，具体地说我提供法律服务的主要是国际贸易法以及WTO方面的事情。我工作的政府的办公室是一个非常小的处室，这个处室师主要给政府提供有关国际贸易发面的法律服务和有关环境方面的法律服务。在澳大利亚还有一个叫对外关系与贸易部，对外关系与贸易部也涉及到很多国际贸易法方面的问题，我们所在的司法部和这个部有密切的合作。比如说在去年十月份有一个韩国牛肉市场的案子，我们代表政府参与了这个案子的服务。最近我的一个同事刚刚从日内瓦回来，在日内瓦的时候他主要代表我们政府同美国政府关于向美国出口羊肉的案子进行交涉。在我后期介绍有关情况的时候，我会给大家详细介绍这两个案子的情况，因为这两个案子作为例子说明WTO争端解决机构是怎么样运行的。现在我简要地介绍一下我要做演讲的主要内容。

　　第一个内容是关于WTO的争端解决机制的一些程序。第二个内容如何进入国外的律师服务的市场。今天我主要把时间用在介绍WTO有关争端解决的谅解。明天我可以给大家介绍一下如何在国外的法律服务市场提供法律服务。所以，今天早晨我主要给大家介绍的内容就是，如何根据WTO争端解决谅解机制进行争端的解决。在介绍的过程当中，我可能会介绍一下实际操作方面的例子，在介绍过程当中，我希望和大家进行双向的讨论。我特别感到有兴趣的一个问题就是，在中国你们是如何处理外国律师提供法律服务的问题，这个问题我们要留着明天再讨论。今天上午我给大家介绍的就是如何在WTO里面提出一个主张来进行一个争端的处理。

　　今天的晚些时候，在利用WTO争端解决机制处理案件的过程当中，我们作为私人的律师个人的律师的作用是什么?讨论一下WTO在这方面的原则。我也会给大家介绍一下在澳大利亚、美国，以及欧洲联盟里面，私人律师他们是如何提请有关的政府对WTO中可能会出现的争端予以关注的案例。我会在整体的介绍过程当中会强调一个实际操作的问题，如何在实际过程当中，把有关的案例提交给WTO的争端解决机构。现在我简要停下来，问一下大家，看看大家对我介绍的内容，以及我准备介绍这些内容的方式有没有什么问题?

　　我听说你们在过去的两天中，对有关WTO的一些规则已经进行了广泛地讨论。大家都知道，WTO是最近才成立的，也就是1995年才正式成立的。它的前身是关税与贸易总协定，从它的本质内容上来讲，WTO解决五个方面的事情：对贸易的协定进行管理，提供贸易谈判的场所或者论坛，提供争端解决的论坛，它也审议有关成员国的贸易政策，此外它还提供一些技术服务以及一些培训项目。现在想问大家一个问题，在中国人们是如何看待WTO的?

　　我刚从堪培拉回来，我在中国与WTO关系的会议上对听众说了这样的一段话。这个话实际上也是回答一位叫詹克斯教授的提问。我理解，中国对WTO的需要是更多于WTO对中国的需要。我觉得有两个原因，第一中国加入WTO促使中国进行更多的改革。第二个它给中国提供一个论坛，使中国能够表达自己的意见。

　　在WTO的框架之内有很多的协议。有六十个协议，还有与协议有关系的减让、承诺等等。我这里带了一本书，这本书就说明减让和承诺的数量。在所有的这些协定之中，我们今天只想强调三个主要的协定。第一个协定就是关税与贸易总协定，我相信大家对这个协定都非常熟悉了。

　　关税与贸易总协定里面的一些主要的原则已经被WTO所吸纳，另外关贸总协定包含了一些政府对关税壁垒和非关税壁垒所做的一些承诺。所谓的关税就是对进口产品所征收的一种税。在世界贸易组织WTO成立之前，国际贸易法方面的核心的文件就是关税与贸易总协定。现在关贸总协定的内容已经被纳入到WTO框架之内。今天你还会偶尔听到人们谈起在WTO成立之前的关税与贸易总协定的一些原则。关贸总协定列举了WTO两个主要的义务。第一项义务就是最惠国待遇，它规定一个成员国不能够在贸易方面对另外一个成员国进行歧视，不能说对一个成员国的待遇要优惠于另外一个成员国的待遇。比如说美国要对羊肉的进口实施配额，它实施配额的时候，不能说只对来自澳大利亚的羊肉进行配额限制，而不对其它的成员进行限制，这是不允许的。这样做它就违反了WTO的最惠国待遇原则，因为在这一点上，它对澳大利亚的待遇要劣于对其它成员的待遇。这样来说和其它国家相比，澳大利亚在羊肉出口方面就受到了歧视性的待遇。

　　关贸总协定里面第二个非常重要的原则，今天也被WTO所吸纳，这个原则就是国民待遇的原则。国民待遇的原则就是进口产品和本国当地生产产品的待遇应该是相同的。

　　比如如果欧盟有这样一个规定，所有要进口到欧盟的汽车上有一个标志，这个标志说这些都是劣质的进口汽车。这就违反了WTO国民待遇的原则，因为对进口产品予以的待遇和当地生产的产品的待遇不一样，因为进口产品在这个方面需要自己携带一个标志，这是说进口产品和国内产品受到的待遇不一样。

　　今天我会介绍到第二个主要的协定是服务贸易总协定。这个协议讲WTO的主要的原则应用到服务贸易行业。WTO的原则并不是说都需要全部的实施到所有的服务行业，因为有关的政府它可以做出一个承诺，有关的原则只适用于哪些服务行业，不是所有的服务行业。这个原则是适用于在国际上面提供法律服务的领域之内以及其它的相关的服务领域。[page]

　　如果你看一看服务贸易总协定的减让表的话，你可以发现，有哪些国家在他们国家提供法律服务存在哪些限制?过一会儿我会给大家介绍一下服务贸易总协定的减让表，看看这个减让表是如何运作的。大家有没有一些不清楚的地方，比如说关税贸易总协定与服务贸易总协定有什么关系?以及它们各自与WTO的关系，你们在这方面是不是都清楚了?

　　下面我要介绍一下我今天想介绍的第三个主要的协定。这个协定将是我今天主要要介绍的这样一个协定。这个协定的名称叫做争端解决的规则和程序的谅解。在“谅解协议”里面它列举了一些规则，如何把一项主观引入到争端解决机制之中。DSU争端解决的谅解协议文本。 这个文本它列举了一些要公正的处理有关争议的一些规则和时间表。

　　从1995年协议生效到2000年的时候，一共有226个案子通过，这226个案子都提交到WTO的争端解决机制。这对于任何一个协议来说有这么大的数量应该说是一个很大的数量。到今年2月21号为止在226个申诉当中，有16个还在处理之中，有46个已经通过了有关的上诉机构或者专家组的报告，还有36个已经完全解决了。现在大家都承认，在解决争端方面，WTO的机制比它的前身关贸总协定的机制要有效得多，争端解决机制是WTO的一个核心的支柱。争端谅解也列举了一个时间表，从有关专家组的成立，到最后这个案子的是非做出决定，这一段时间不超过18个月，谅解程序的目标DSU的目标要确保有关的争议能够得到公正、及时的解决。在这方面有非常详细的规则以及对有关决定的执行，而且要对这些执行进行监督。DSU中断解决的谅解确定了一些具体的义务，这些义务就是在争端解决方面有关的程序和规则必须得到执行，它禁止有关的成员国采取单方面的行动，也就是说由一个国家自己来处理有关的案子。这一条规定如果大家手头有协议的文本的话，是二十三条的第二款。这个就是二十三条第二款的A，如果大家遇到争端的时候，应该通过争端解决的谅解所规定的程序来进行，不能够单方面由一个国家自己来处理这个争端。这个规则里面还规定，对有关的受到损害的一方予以补偿或者受到损害的一方在另外一方没有执行争端解决机构所作出建议的时候，受害一方有权利遵守有关的义务或减让。今天上午我还更多地介绍这方面的内容。

　　现在在WTO里面，大家越来越多的使用争端解决的谅解，这样做的话，就有助于有关的双方的成员有积极性通过他们自己磋商来解决问题。如果一个成员国使它的有关法律符合WTO的法律，它就避免其它国家将它起诉到WTO的争端解决机构。在1996年在新加坡召开的部长级理事会上就有这样一个决定。在新加坡的会议上，通过了DSU这样的决定，DSU提供了一个独特的解决争端的机制。政府在这个宣言里面说，这个机制是一个非常透明公正的机制，它有助于促进WTO有关规则和原则的执行和应用。对WTO成员来说他们有这样一个义务，当出现有关争端的时候，他们应该把这个争端交给专家组来处理。在这一点上，就意味着WTO的争端解决机制和国际法院的机制是不一样的。WTO的争端解决机制和国际法院处理的规则是不一样的，国际法院是属于联合国项下的。这个区别在于，虽然你是一个联合国的成员，但是仍然可以说自己不服从国际法院的决定。但是如果你是WTO的成员的话，你就不能说，不遵守WTO争端解决机构的管辖。所以，我现在我会给大家尽量详细介绍一下WTO的争端解决机制，以及它所涉及到的不同的阶段。

　　在我介绍这些争端解决机制的时候，我请大家提供一些帮助，给我们提供一些例子，我们来详细地说明。

　　在WTO争端解决机制里面有五个阶段。第一个阶段是磋商的阶段。第二个阶段是专家组阶段。第三个阶段是上诉机构。第四个就是来执行有关的建议或者符合有关协议的规定，第五个阶段就是仲裁。

　　下面我们讨论一下也就是第一个阶段也就是磋商的阶段。在这个阶段，如果有一方发现WTO另外一个成员方大家违反了WTO有关协议的义务，在这个时候，有关的方面就要进行磋商，此后可能有关的政府会对这一点做出一个声明。这个方面的一个例子就是说，在出现了动物的口蹄疫这个事件之后，欧洲联盟决定对牛的进口实行禁止禁令。比如说澳大利亚就做出了一个决定，要禁止进口从欧盟里面中可能会染上口蹄疫这种病的动物。不是欧盟委员会，欧盟委员会对其它国家禁止进口可能产生口蹄疫的牛的案子，澳大利亚现在做出这样一个禁止进口的禁令，对此欧盟反应就是，欧盟说澳大利亚是反应过渡了。在澳大利亚，我们认为这个禁止进口是非常必要的，因为它有助于保护人、动物和植物的安全，保护人、动物和植物的安全的实施禁止进口是符合WTO规定的，因为对这一点WTO有一个例外的原则。

　　这个例子说明一个争端是怎样开始的，一方说这个措施不符合WTO有关法律规定的，比如欧盟委员会提出不同的观点，但是澳大利亚又对欧盟委员会的观点提出不同的观点。作为WTO争端解决机制的第一步有关的方面就要进行双边的磋商。第一步的磋商机制就是使争端的各方走到一起来对他们的争端进行讨论。为什么要走这样的第一个阶段呢?也就是要进行磋商，这样规定有这样一个哲学在里面，使得大家能够尽量地解决问题，避免把这个问题拖到下面几个阶段，如果把问题拖到下面几个阶段，有关的费用和成本就会大得多。同时在磋商阶段进行的过程当中，有关的争端的政府他们也需要非常严肃认真地看一下这个案子，看看他们在这个案子当中有没有道理?是不是确定要继续把这个案子走下去?所以在磋商阶段有三个步骤，第一个步骤就是有一方请求提出，就是请求进行磋商。第二个阶段有关的国家对这一个请求磋商的反应。第三个阶段实际的磋商开始。

　　提出磋商请求要符合DSU争端解决的谅解的第四条第二款。第四条第二款规定是，每个成员承诺对另外一个成员提出的有关在前者领土内采取的影响任何使用协定应用措施的交涉，予以积极考虑，并提供充分的磋商机会。在提出这个磋商请求的时候，要列明磋商请求法律依据是什么?磋商涉及到的争端措施是什么?在收到磋商的请求之后，另外一个被起诉或者另外一个国家，它需要在十天内做出答复。对于接到磋商请求的成员来说，他有义务在接到磋商请求的三十天之内要同提出请求的一方进行谈判，以解决他们之间的争端。如果收到磋商请求的这一方没有及时的予以反映，那么起诉的这方可以要求直接成立专家组。一般情况下，收到磋商请求的一方都同意进行磋商，但是如果双方在六十天内达不成协议，起诉的这一方就可以要求成立专家组。一般来说，40%的案子都是在第一阶段就已经解决了，它们没有持续到下面的阶段。在磋商过程中，一切都是保密的，如果磋商阶段解决不了问题，进入到以后的阶段，那么在磋商阶段有关的方面说的话或者做的事情不应该在其它的阶段过程中，在以后的阶段对他们不利的影响。也有一些非常紧迫的争端。比如这个争端涉及的产品是一个易腐烂的产品，如果涉及到是这种易腐烂的产品，有关的方面必须在收到磋商的请求之后十天内进行磋商。这就是第一阶段是磋商阶段。[page]

　　如果在第一阶段也就是磋商阶段得不到解决的话，就进入第二个阶段，第二个阶段就是成立专家组。在专家组成立只需要争端解决机构，就是DSB在收到请求之后要考虑成立。中断解决机构DSB的成员就是WTO成员国的政府的代表。DSB争端解决机构它的职责就是成立专家组，同时通过有关的专家组的报告或者上诉机构的报告，并且负责对有关建议和裁决的执行的监督。如果你想让DSB争端解决机构成立一个专家组，这个请求必须以书面的形式做出来。如果你要提出一个请求，要求成立专家组的话，你在请求里面必须列明有关的成员是不是在第一阶段进行了磋商?他们争议的是什么问题?同时要提供一个有关争端的概况、概要，而且在提供这些信息的时候，必须以一个非常清楚的方式提供。这个过程是比较长的，分阶段的介绍这个过程。专家组的职责就是根据有关方面，也就是两个争端方面，根据争端方所引用的某一个协议的有关条款的规定来对有一个成员在某一个文件里面提出来的，有一项措施进行审议，专家组对这个措施，根据上面的协议对这个措施进行审议，做出一个调查的结果，并且提出一个建议，或者做出一个裁决，这就是专家组的职责。

　　现在我们举一个例子。比如欧盟委员会现在决定对进口中国的衬衫进行设限。也就是说欧盟委员会只允许一定数量的中国的衬衫进口到欧盟成员国内。这个做法就是违背了WTO的规则。请大家回答这样的问题，如果欧盟对中国衬衫进口设限的话，它违反了哪一条规则?

　　刚才我举的这个例子可能不太适当，因为中国有一个纺织品协议，根据这个协议欧盟是可以设限的，现在我们假定欧盟对中欧纺织品之外的一个产品设限。

　　提问：

　　因为刚才讲的争端解决机制，我现在想问的问题是，争端解决机制成员方提出争端解决的理由，一般会是怎么样一种情况?

　　回答：

　　您看看我理解您的问题是不是正确的?在磋商阶段如果解决不了问题，我要把有关的起诉方的这个问题进入到第二阶段，也就是成立专家组的阶段，您的问题就是说，在什么样的情况下，是什么理由使得我要进入第二个阶段?是这样的问题吗?

　　提问：

　　第三点很原则，它规定了一方认为对方侵犯他应该得到的权益，而且他已经受到损害，我是想问，希望对这一个情况，现在已经争端解决机构已经解决了这么多案子，大概会是一种什么样的情况可以提出来?比方说，把这个问题做一个说明。我们大家做律师，我认为对方侵我的权，大概是什么样的情况下可以?比方对它的政府的法令，我认为它违反WTO的原则，还是说政府在某一个具体的贸易的合同上，对政府的法令可不可以提出争端?对某一个事项可不可以提出争端?或者对政府的某一个行为可不可以提出争端?

　　回答：

　　在产生争议的时候，在不同的协议里面有不同的规定的。比如说有一个在农业方面的协议，在农业方面的协议是产生这个争议非常多的一个领域。比如说如果有一方的成员认为另一方的成员违反了WTO的协议的一个规定，通过双方的磋商解决不了这个问题，它可以请求成立专家组。一方起诉另外一方你没有执行WTO有关协议的时候，另外一方可能会说我没有这样做是因为WTO规定的例外的情况，或者不是协议里面规定的我有义务这样做，因此双方不能解决他们之间的争端，所以另外一方可以证实地提出来要求争端解决机构DSB成立专家组。违反协议另外一方就可以提出来进行磋商，因为WTO不同的协议，不同的协议有不同的规则，可能违反的规则的原因就不一样了。

　　专家组的程序以及专家组的职责范围。刚才我已经提到了假设的案例，欧盟对进口中国的衬衫实施进口的数量限制。中欧纺织品协议已经在这方面有一个限制的数量的规定，如果是对非纺织品之外的一个新的产品，欧盟对中国的这个产品的进口设限的话，这就等于说违反了协议。你可以再要求设立专家组的时候，就规定专家组有这样一个职责来审议违反协议的事情。现在你在成立专家组的时候，你就要要求专家组的职责范围包括这样的内容，要求它对中国纺织品协议的有关条文进行审议，对关贸总协定的有关的条文进行审议。这可能会涉及到关贸总协定里面的第一条第一款，也就是最惠国待遇问题，因为在这个方面欧盟设限可能会构成对中国的歧视。要求专家组对这些审议之后，做出一个调查的结果，并且做出一个建议以使得DSB争端解决机构做储油罐的决定。现在我们讨论一下，看看在专家组的职责范围里面，我们要规定有多少细的内容。

　　现在举一个发生在美国和欧盟之间关于进口香蕉的案例。WTO的上述机构规定，只要满足DSU的最低标准就可以。也就是说，在美欧的香蕉进口案例之中，起诉方只要列明某一个协议的某些条文违反了就足够了。不需要列明一个详细的论据，比如说有关香蕉进口的那个措施哪个具体方面的违反这些协议某些具体的条文，不需要做出这些非常详细的规定。只要列明一下有关对违反的协议的那些条款就可以了。但是如果有关的义务包含的义务是一个以上的义务，需要在这方面更加具体一些。在欧盟和韩国关于奶制品的案子之中，就涉及到了一个条款包括一个以上的义务的问题。在这个案子里面，有关的上诉机构做出了一个决定，你只是列明有关的条款还不够，因为导致争议开始的有关的条文，它包含的义务不止一个。比如说在这个案子里面，关贸总协定的第19条被违反了，第19条里面有三节五款，如果说19条被违反了就不够了，必须要说明19条哪一节哪一款被违反了。所以在要求成立专家组的时候，你需要稍微详细的一点列明哪一个条款的某一个义务被违反了。在这个案子里面，由于欧盟只是说关贸总协定的第19条被违反了，但是没有列明第十九条的某一节或者某一款的某一项义务被违反了，所以韩国利用这一条来进行抗诉，最后这个案子在这个阶段，欧盟的职责就被不予以理睬了。我们刚刚已经介绍了专家组它的职责范围是什么?现在我们来看一下专家组是什么样的人来组成的?他们需要满足什么样的基本的素质条件?争端解决程序的第一个要做的事情就是成立的专家组，现在专家组成立了，一般由三个成员组成。要想成为专家组的成员，这个人以前在有关的案子里面担任过专家组的成员，或者担任过有关成员国驻WTO的代表或者有关成员国的高级官员、法官等等。在澳大利亚有一些人他以前就在专家组里面工作过，或者应要求向专家组提供过咨询意见，如果在专家组里面工作的成员是有关国家的政府代表，专家组的成员必须以个人的身份参加专家组的工作，而不是作为政府的代表。有关专家组和一般法院法官不同的地方是，在一般法院的法官都是固定的人员，而作为专家组都是不固定的。如果WTO推荐了一些专家组的成员，争端的有些方面认为这些专家组的成员不能接受的，他们就可以拒绝WTO的推荐。所以，争端的各方他们要达成协议，看看专家组的成员应该是什么样的一些人来构成?如果争端发生在一个发达国家和发展中国家之间，发展中国家的争端方可以要求专家组里面必须有一个来自发展中国家的成员。如果争端的各方不能就专家组成员的构成达成一致意见，那么他们可以请求WTO的总干事来帮助他们组成一个专家组。关于这些专家组的成员，各个不同的国家有不同的叫法，有些人把它叫做法官，不同的国家的称谓不一样，各个国家的称谓是不一样的。[page]

　　当专家组成立之后，他们怎么样进行工作的，程序是什么样子的?有关的争端方面需要向专家组提供书面的陈述，最可是要向专家组做一个第一个书面的陈述，书面的陈述要列明案件的基本情况，然后另外一方，他需要对第一个陈述做出反映。在有关的书面陈述的过程之中，就像第一个阶段磋商的过程一样，他们都是保密的。关贸总协定的秘书处有义务使得争端各方所做的对专家组的书面程序保持一个机密状态。但是有的国家规定你对世贸组织专家组所做出的书面陈述必须公开，在这样的情况下，提供的书面陈述就可以公开，法律要求美国对WTO所做的陈述必须得公正、公开。在专家组审议的过程之，你也可以提供口头的陈述来支持你的案由。一般情况下，专家组提问题都是书面的形式提问题，各争端方面回答问题的时候，也以书面的形式进行。最近也越来越多的提问题的方式采用口头的方式来进行，如果是这样你可以用口头的方式回答，但是具体的专家组他们的作风是不一样的。澳大利亚同美国的羊肉案中，我们原来期待肯定有很多的书面问题，结果很多的口头问题被提出来了。WTO争端解决机制和美国或者澳大利亚国内的法律体系不一样的地方就是，在WTO的争端解决机制里面不需要常换证人。在WTO争端解决机制的解决过程中，可以请专家提供一些咨询的意见，但是这些专家提供的意见和国内法院中的证人不一样的法律效果的。专家组有权利对案件进行调查，它可以从各个方面获得有关的信息，获取有关一些技术方面的一些事情都可以。在WTO关于进口加拿大的三纹鱼的案子之中，专家组可以征求有关检疫方面的咨询的意见，甚至可以请一些渔业的科学家来提供建议。专家组通过审查争端各方提交的书面陈述，口头陈述，还有有关专家的意见，他就可以起草专家组报告。专家组在讲起草的报告公布于众之前，需要把起草的报告交给争端各方。专家组的报告有两个部分构成的，第一个部分就是报告的描述性的部分，对案子的事实部分，以及有关的论据部分做一个描述说明。如果你发现专家组第一部分描述性的报告中有一个关于事实或者论据的错误，你可以告诉专家组让他们改正。专家组报告有一个第二部分，第二部分比第一部分要重要，第二部分是专家组进行调查的一个结果的反应，以及专家组所做出的结论性的意见。在最后的报告被提交之前，你只有一个非常少的机会才能对这个做出评论。因为我们争端解决机制的目标是使得有关的问题能够得到迅速地解决，因此在争端解决的每一个阶段时间都是很有限的，专家组自成立之日到提交报告之日，不要超过六个月。如果争端的一方在看到专家组的报告之后，对这个报告不太满意，它就可以有机会有权利进行上诉。如果争端各方对专家组报告没有异议，专家组报告就会被提交到WTO的争端解决机构DSB进行通过。如果专家组的报告被通过之后，它就对争端各方具有约束力。

　　专家组的报告如何被DSB争端解决机构通过的?刚才已经介绍过，DSB争端解决机构它的成员是由WTO成员的政府的代表所组成。有两种可能，一个就是专家组的报告被通过，另外一个专家组的报告被上诉了。WTO通过专家组报告的程序和WTO成立之前的关贸总协定之前的程序是不一样的。在关贸总协定的争端解决机制之中，要通过专家组的报告，必须要争端的各方都同意才可以通过，甚至是必须要得到在争端过程中败诉的这一方的同意才能通过这个报告。在关贸总协定的项下，如果败诉的一方，不同意的话就可以组织这个专家组的报告被通过。现在WTO所采取通过专家组的方式正好相反，如果不是所有的DSB的成员都反对通过专家组的报告，专家组的报告就通过了。除非所有的成员都反对这个报告，这个报告才不会被通过。只要多数人反对不行，除非所有人都反对这个报告，这个报告才不会通过。要想使得一个专家组的报告不被通过的话，你需要让所有的DSB的成员都来反对这个报告，你可以想象这是很难的一个任务。如果争端的一方对专家组的报告不满意怎么办呢?它就可以上诉。

　　如果一方对专家组关于争端的报告不太满意的话，它可以向WTO上诉机构提起上诉。上诉机构的职责范围要比专家组的职责范围要更窄一些。上诉机构它的职责范围只是对专家组报告中的法律问题以及专家组所做出的法律解释进行审议。此外，上诉机构只能够对专家组所做出的建议或者裁决只能修改或者维持或者撤销。上诉机构对这些规定都需认真对待。在上诉的过程中，有关的方面就不能够提出在专家组讨论的过程中没有提出来的新的事实的证据。很多争端方都遇到这个问题，在上诉的过程中，他们不能够提出以前没有提到的一些证据。刚才我们已经介绍了专家组的这些成员的构成，现在讨论一下上诉机构的法官。

　　上诉机构有七位成员七位法官，这七位法官都是固定的，不像专家组的法官都是不固定的。每一位法官他的任期是四年，他们的任职期限比专家组的任职要稳定得多。这七位法官是从WTO成员里面选出来的。这些法官来自埃及、美国、德国、菲律宾、印度、日本和乌拉圭。在很多情况下，专家组所做出的结论都在上诉机构里面重新得到审查。实际上有80%到85%的专家组的结论都最后被上诉了。上诉机构操作的具体程序是什么呢?就像专家组的程序一样，上诉机构也需要要求争端的各方提供书面的陈述，上诉机构也需要向争端各方提出问题，这些问题大多数是以口头方式提出来的。在去年十月份的一次会议上，我本人就参加了口头的提问。上诉机构的人员坐在上面，下面坐的是争端各方的代表，下面坐的方式和我们今天坐的方式是不一样的。它是一块的，我们的做法是一行一行的。每个成员发言的时间被在30分钟，有一个警铃，如果超过三十分钟这个警铃就会响。像专家组工作的程序，上诉机构在分析了书面陈述和口头陈述之后，上诉机构就会起草自己的报告。和专家组的报告一样，上诉机构的报告被公开之前，需要传给争端的各方。去年我参加的案例，有关向韩国进口牛肉的问题，这个案例还涉及到美国。比如说在澳大利亚参加这个案子的代表团当中，我是代表澳大利亚司法部，还有澳大利亚外交与贸易部的代表，还有澳大利亚关于农牧业方面的一个部门的代表。我们三个人职责都不一样，我是主管法律事务方面的，来自于农牧业部门的这位人他熟悉市场销售情况，以及这个产品有关科学方面的事情，一个来自澳大利亚外交与贸易部的人，他熟悉对外关系，也熟悉WTO有关运作的程序。在上诉机构有三位法官，一位来自于埃及，一位来自于菲律宾，一位来自于德国。这三位法官他们都有非常了不起的学术成就，另外，在各国都有丰富的经验。现在我简要介绍一下法官的背景。比如说来自于德国的法官，他曾经担任过欧共体主管竞争政策的司长，他还在佛罗伦撒大学担任过一个教授。另外一个来自于菲律宾的法官，他在菲律宾最高法院工作过。另外一个来自于埃及的这位法官，在日内瓦的一所大学里面教授国际法的教授，他曾经参加过关于卢旺达大屠杀的国际刑事法庭的法官。这三位法官轮流向我们提出问题，他们提出的问题都是他们认为到目前为止有关方面还没有能够提供详细情况的一些问题。他们问的这些问题是非常详细非常具体的，比如说他们对我们提交陈述的第几条提出问题，对陈述的脚注和解释他们都提出非常详细的问题。他们非常注重有关条款的解释，这些问题也非常详细，非常具体，涉及到条文的解释，我们一般要做很多的准备，而且我们也经常派人就这些问题准备意见，然后回来再给我们。他们问问题的方式非常有涵养的，是非常郑重，有关成员国的政府，而不是问一些咄咄逼人的问题。这就是上述机构他们工作的一个例子。[page]

　　我讲完上诉机构的方式，我们进入下一个阶段也就是执行阶段。如果争端的各方对上述机构所做出的决定都能够遵守的话，这个争端就解决了。我们看一下DSU争端解决谅解的二十一条第一款。为了全体成员的利益，必须迅速履行争端解决机构的各项建议或裁决，以确保有效解决各项争端。现在我们假定在上诉机构做出决定之后，输了这个案子的这一方不执行上诉机构的决定，该出现什么情况呢?一般来说，在上诉机构的决定被通过之后的三十天内有关的方面有关的争端方就需要做出一个执行这个决定的计划。如果争端的有关方面不能够立即执行上诉机构所做出的决定，有关的争端方面应该被予以一个合理的时间使它在合理的时间内，能够执行这个决定。对于专家组的决定或者上诉机构的决定有关的争端方很难立即执行，因为要执行这些决定可能需要你对国内的有关立法或者政策进行修改或者做一些补充的政策的规定，这一般都需要时间的。有关的方面应该给予多长的时间，使得他能够遵守专家组或者上诉机构的决定呢?第二十一条，第三款的C项就列明了，有关方面要执行上诉机构或者专家组的建议的合理期限不能够超过专家组或者上诉机构报告通过之后的15个月。对于这样一个计划，对于败诉的这一方所做的计划，原来起诉的这一方可以要求专家组或者是争端解决机构DSB来监督执行。败诉的一方在上诉机构或者专家组通过决定之后的六个月之内，向DSB争端解决机构提供它执行这个决定的情况报告。在大多数的案例之中，败诉的一方都遵守上诉机构或者专家组所做出的决定。

　　(提问部分)

　　提问：

　　专家小组的报告要经过DSB的同意，DSB的组织结构的构成，它上面有一个理事会，还是所有的成员方大会?或者还是其它的什么机构?

　　回答：

　　DSB就是争端解决机构它上面没有一个监督的机构来监督它，实际上争端解决机构它是由WTO的所有成员国的政府的代表所组成的，他们来决定是否通过有关的报告。所以它并不是一个司法的机构，而是由各成员国政府代表所组成的一个机构。

　　提问：

　　如果专家组的意见或者DSB的决定败诉方不能有效切实地履行其义务，有什么机构通过什么方式和程序对败诉方采取措施?保障其履行自己的义务?

　　回答：

　　这是一个非常好的问题。实际上在午饭之后我会详细地介绍如果败诉方不执行他的义务，有什么样的一些程序来使得这些败诉方执行他的义务或者采取什么样其它的措施，我想是不是把这个问题留待以后回答。

　　提问：

　　第一个问题提起国际诉讼、提起国际总裁、提交DSB三者在提起的条件、裁决的执行力度上有何差异?第二个问题，这三个机构在采取的执行力度上有何差异?第三个违反WTO协议，是否可以不通过DSB解决?而通过国际诉讼、国际仲裁的方式解决?

　　回答：

　　第一个问题和第三个问题有一点类似，所以我就同时回答这个问题。关于国际仲裁和DSB解决的差异问题。如果发生争议的话，你可以提请国际仲裁来解决，而不需要通过WTO的争端解决机构来解决，因为要通过WTO的争端解决机制的话，需要经过非常正式的很多的程序。两个企业之间发生了纠纷，这个企业它可以直接任命一个仲裁机构来解决他们之间的分歧，而不一定非得请各自的政府把争议争端提交到世贸组织的争端解决机构去解决。比如说关于投资方面的一些争端，我们可以将有关的问题交给解决国际投资争端方面的机构去解决，而不是非要提交到DSB去解决。如果有关的问题仍然通过国际仲裁解决不了，你可以付诸于DSB。一般情况下，我们通过国际仲裁就能够解决有关的问题，这样不必去付诸于WTO的中断解决机制。

　　第二个问题关于国际诉讼，国际诉讼我理解就是国际法院。对国际法院裁决的执行力度和DSB裁决的执行力度相比，有这样的区别。比如说，国际法院曾经处理了尼加拉瓦和美国的一个案子，结果美国对国际法院的判决并不认同，所以它并没有执行这个判决，而如果同样的案子在DSB里面，如果美国并不执行这个DSB的裁决，DSB就有一些程序来对此进行处理。关于WTO争端解决机构怎么样使得有关的方面执行这个决定呢?吃了午饭以后我们再详细介绍。至于国际仲裁，因为仲裁是我们双方同意的仲裁员所决定的一个裁决，应该说双方都应该执行仲裁的裁决，但是仲裁是由仲裁员做出来了，他并不是一个国际机构所做出来的，如果某一个方面不执行这个仲裁的话，可能就没有其它的机制来强迫它执行这个仲裁的裁决。

　　提问：

　　我有两个问题。我们平常诉讼和仲裁都需要手续费用的，我们把这个案子提交到DSB，因为涉及到很多专家来参与，这个费用需要谁来负担?大概什么样的概念?第二个问题，在上诉阶段，主要对法律和一些专家的要求意见来进行审查，对事实部分不做审查，那么在上诉的口头提问和回答问题的时候，他们主要涉及哪些方面的问题呢?

　　回答：

　　在DSB机制之中，各方的政府在案子的处理过程中自己需要找一些法律方面的专家，这方面的费用都是自己来负担的，不管是赢了还是输了，各成员国的政府支付自己的费用。

　　第二个问题是关于上诉机构口头陈述之中需要问一些什么样的问题，上诉机构问的问题都是一些法律方面非常具体的问题。比如在我们案子里面，法官问我们，对某一个词是如何解释的，对某一个条款是怎么解释的，对于某些词我们需要经常查字典看看字典怎么解释的，那些问题都是非常具体，法律方面的问题。对专家组通过的报告，上诉机构要对逐条进行审查，他们要分析条款的某些方面，所以在口头陈述的过程当中提来的问题都是哲学式的概念式的问题而不是有关事实的具体问题。像我刚才提到的一样，对于这些非常具体的问题要做非常认真的详细的准备，比如说我们对有些问题我们需要打电话请国内方面做准备，把有关的材料再给我们。

　　提问：

　　当一方提出的申诉被驳回以后，比如说像上午讲课当中举的例子，提出的理由没有具体涉及到违反某一个条款某一项义务的时候，你们的案子可能会被驳回，驳回以后这一方是不是可以就同一事实以不同的理由再次提起申诉?

　　回答：

　　我非常抱歉地澄清一下，刚才讲欧盟的那个案子实际上并没有被撤回或者被拒绝，第十九条没有说得很清楚，但是更主要的原因，南朝鲜那一方向欧盟职责并没有提出一个证明说，另外一方违约产生了具体的损害。[page]

　　提问：

　　上诉机构的七名法官中，如果其中一名法官是来自争端一方的国家，那么这位法官是否需要回避?

　　回答：

　　这个答案是不需要回避，可能这个答案有一点吃惊。比如说我们同美国的羊肉的案子之中，法官中曾经就有一个人是美国的法官，我们澳大利亚并没有反对美国人担任上诉机构的法官，因为这个人他是以个人的身份来审判这个案子的，而不是代表国家。

　　主 题：WTO争端解决机制的发展趋势及所引起的问题

　　主讲人：斯蒂芬·保维斯(澳大利亚专家)

　　今天下午讲如果专家组和上诉机构已经得出了结论以后，提出了建议，成员国政府又不执行这个建议，会发生什么样的情况?如何成员国政府在采取了争端解决参与这个程序之后，律师应该从事什么样的工作?律师在世贸组织争端程序中是必不可缺的一部分，有很多的工作。争端解决由专家组和上诉机构得出结论了，涉及产业部门和公司仍然需要专业的律师提出专业的意见，这是我们律师仍然可以做工作的地方。在澳大利亚有许多专业的世贸组织的律师所，这些律师事务所的职责如果得到请求的话，他们为政府和公司提供世贸法律有关的专业咨询。上述澄清一下今天上午的一些问题。

　　专家组和上诉机构已经得出结论和建议，成员国政府仍然拒绝执行，下面是什么情况?接下来的步骤就是提出起诉的一方成员国在得到专家组或上诉机构的有利的裁决以后，可以向输掉案子的一方要求补偿。在这个程序里一共有四步。他们可以输掉官司的被诉一放进行双边的磋商，以寻求补偿。第二步就是要求暂时停止一些在世贸中承诺的权利。第三步从争端解决机构寻求授权。第四步获得这种补偿或者暂时它在世贸中的减让。输入掉案子的被诉一方，被要求通过与起诉方的双边磋商，予以一些补偿。因为他拒绝执行上诉机构和专家组的决议，所以他必须提供一些补偿。如果双方通过磋商，无法就补偿的水平达成一致的话，起诉方可以向争端解决机构要求授权，中止输掉官司的被诉方应该享受到的一些权利。如果被诉方对去掉享受权利的水平有异议，无法达成一致，最后的程序就是这个关于补偿的要求被提交给仲裁机构。这个规定在谅解备忘录的第二十二条第六款中做出的。仲裁机构由原来最初裁决这个案子的专家组的成员，如果他们都可以参加的话，由他们组成，这就是这个案子最终能够取得的结论。至于输掉官司的被诉方那些相关的权利被取消呢?一般是受到它采取措施影响的行业是同一行业的权利。举一个例子来说明这个程序。

　　从美国受诉的(英文)的案子，在这个案子中美国采取了一个措施，要求其它国家应该在捕鱼的时候用的网的网眼必须能够让海龟从中脱出去，不能捕捞到海龟。如果其它国家没有使用海龟不被捕捞上来的网，美国就拒绝进口这些国家的所捕捞的虾或者海产品。其它受影响的国家，认为这个做法不公平的，美国制定自己的法律，强制其它国家接受。这个案子交到世贸争端解决机构成立的专家组，专家组被上司到上诉机构，最后得出的结论上诉机构要求美国采取一些措施调整它已经实行的措施。其它国家认为美国没有采取足够的措施满足上诉需要他们做出的调整，最后进行仲裁。这个例子就说明了，争端如何从最初一直到最终的程序，最终程序就是进行仲裁。

　　另外还有一些例子也是一样的，比如说香蕉的案子，还有荷尔蒙牛肉的案子。在这两个案子中，欧盟都不想执行上诉机构所进行的裁决。所以世贸组织的争端解决机构就授权起诉方美国采取措施，针对欧盟采取一些措施。在这两个案子中，美国最后都被世贸组织争端解决机构授权对一系列的欧盟出口的产品实施更高的关税进行报复。这些就是如果成员国不执行的一些例子。

　　我们再举一个例子如何能够采取反措施，欧盟对中国的出口的衬衫采取了一些措施的话。比如中国成立专家组以后，专家组判中国胜诉，欧盟向世贸上诉，结果是一样的，但是欧盟仍然执行。这样的话，世贸组织争端解决机构会授权中国对欧盟采取反措施，比如提高关税。但是拒绝执行上诉机构，最后确定的结论，这种情况是非常少减的，绝大多数成员方遵守上诉机构的裁决。这样讲过所有的世贸组织的争端解决谅解备忘录的五个阶段。

　　在争端解决方面的趋势有哪些国家对哪些产品，进入了这个程序，第三方的问题，如果有的成员方不愿意直接进入争端解决程序，就是第三方的程序。

　　争端解决的趋势经常出现的大多数情况是提出起诉的一方都获胜了。大约81%的案件都是由起诉方获胜。比较有趣的现象就是发展中国家提出的案子胜率要发达国家要高。发展中国家提出的案子有90%是获胜的，而发达国家胜利只有80%。美国提出了最多的案子，而大多数情况下欧盟都是被告。大多数案子与农产品有关，大约三分之一的案件与农产品有关。还有10%的案子关于纺织品和汽车，8%是化工产品，这些成员国提出的案子，大多数都是关于反倾销措施的。另外还有很是关于许可程序方面的。另外还有一些是关于补贴措施、知识产权。

　　协议里第三方的规定，如果一个国家不想直接参与，但想在其中有利益……没有直接的参与到这个案子里，但是是作为第三方参加。举一个例子来说，刚才讲过的美国渔网捕虾的措施的案件，当时泰国和马来西亚作为起诉方，澳大利亚没有直接参与，但是作为第三方。第三方的情况，当你觉得你在这个案件当中有利益，你可以作为第三方参与。协议规定有重大的利益的话在案子当中，可以作为第三方参与进来，并向专家组陈述意见，所谓的重大利益实际上是很容易达到的一个条件。由成员国政府决定他们是不是有重大的利益?作为第三方在案例当中有一定的作用。作为第三方有一定的优势，你可以获得一些可能是比较保密的资料从争端解决机构，另外作为案例陈述自己的意见。澳大利亚经常采取这种第三方的地位，他们大概在六十个案件里作为第三方参与。当涉及到一些重要利益的时候，澳大利亚会采取这样一些做法。

　　在世贸组织成立以前涉及的一些争端解决的发展情况。这些案子都是在世贸组织成立之前发生的，但是对世贸组织的争端解决程序有重要的影响。一共有五个方面的内容。第一个方面在世贸组织中谁富有提供证据的责任。第二个方面先例的问题，原来裁决过的一些案子，对其后的案子有什么样的影响?第三个方面就是谁有权利提出争端解决的案例。第四方面使用私人领域行业的律师来进行争端解决的案子。第五方面非政府机构以及企业如何利用争端解决程序。[page]

　　第一方面的内容在世贸组织争端解决机制里面谁富有提供证据的责任。第一方面就是提出诉讼的一方他们有责任提供足够的证据来支持他们的起诉。如果提起起诉的要求被接受了的话，提供证据的责任就转移到了被诉方。这是针对美国提出的一个案子中由上诉机构所裁定的原则。下面讲一下当时上诉机构是如何就此原则说明的。末上诉机构在它的报告中说，提供证据的责任在成员方，不管他是起诉方还是受诉方，只要对某一个具体的事项提出自己的观点和要求的话，他就有责任来提出证据来证明。如果某一成员方对他所提出的要求或论点提供了足够的证据证明是正确的，提供证据的责任就转移到了另一方，如果另一方不能够提供足够的证据来进行反驳的话，它将败诉。总的说，如果一方对另一个成员方提起诉讼的话，首先是起诉方有责任提供证据。举一个例子说，针对美国的羊羔肉上进行起诉的话，首先由起诉方有提供足够的证据证明这一起诉是成立的。如果这一起诉不接受成立的话，提交证据的责任就转移到了美国，由美国人提供足够的证据对此起诉进行反驳。

　　第二方面的内容，也就是先例的作用。由专家组或者上诉机构所裁决形成的裁决，对以后的裁决有约束作用。情况就是由上诉机构或专家组进行的裁决的先例对其后的相关的案件有建议的作用。举一个例子说，在起诉日本对饮料所采取的一些措施的案例中，上诉机构的裁决中说，专家组的意见对法律进行了解释。这种裁决通常会被以后的专家组在裁决中引用。这种专家组的上诉机构的裁决，会使世贸组织的成员对将来实行这种法律解释的时候会产生类似的期望，也就是在将来的案件中会被得到引用，但是其后的在案件审理中，上诉机构和专家组并不是完全被迫遵守原来的先例。另外还有比较重要的是，在世贸成立以前，按照关贸总协定所做出的争端裁决也是有影响的。尽管有世贸组织仲裁机构所做出的裁决并没有完全的约束力，建立世贸组织的“马拉凯斯协议的”第十六条第一款说明缔约方由1949年关贸最协定的缔约方所确立的程序和决议，应该作为世贸组织的指导。这就是关于先例的问题。

　　第三个方面的问题，到底谁有权利按照世贸组织争端解决机制的要求提出起诉。可以提起起诉的主体是非常非常广泛的。举一个例子说，在美国起诉欧盟的香蕉案中，实际上美国自己并没有向欧盟出口任何香蕉。美国唯一受到的影响，也就是美国国内市场的香蕉的价格会因为欧盟新的措施的出现受到影响，这并不是很紧密的一个关系。说明即使一个成员国的利益并没有直接的受到另外一个成员国采取措施的影响，它仍然可以提起起诉，也就是说任何一个成员基本上可以对其它成员进行起诉。按照关贸总协定第23规定，世贸组织的一个成员他的贸易利益受到另外一个成员影响的时候，他都可以采取措施。需要强调的是，这种积极起诉的权利只有政府才有，而商业机构是没有这个权利的。非政府组织和商业机构可以有机会向世贸组织争端解决机构提出这种书面的证词或者要求，但是它不能正式地提起起诉要求。如果你是非政府组织或者是公司的话，你只能够尽力劝说你的政府在世贸组织争端解决机构前提起具体案例的起诉。

　　第四方面的内容，这种非政府的私人律师如何能够在争端解决机构中发挥作用。这是一个有争议的问题，因为许多国家的认为只有政府的律师才有资格出现在争端解决的案例中，一些国家认为，只有政府的律师才能够在专家组或者上诉机构前进行工作。与之相反的是，在专家组和上诉机构中，现在比较占优势的意见是，应该由更多专业的法律素质或者法律知识的人员参与。在上诉的两个机构中，更多的认为政府律师和私人的从业律师都应该可以参与进来。一个显著的例子就是，美国提出的针对欧盟的香蕉的案子。在这个案子中，专家组说，应该由成员方来决定到底是否应该有私人从业律师参与。上诉机构说，在建立世贸组织“马拉凯斯协议”以及世贸组织的争端解决备忘录中，并没有明确的条款说明到底应该由谁代表一个成员方在专家组的听政会上进行陈述。所以上诉机构说，在听政中由谁来代表成员方特别是对发展中国家来说，可以选择各种不同来源的代表来代表他们进行陈述。特别是发展中国家他们有权利雇佣有经验的专业的私人领域的律师，代表他们在专家组和上诉机构面前进行陈述。专家组的结论是，参加争端解决程序的成员方应该具有资格和经验的顾问代表他们进行陈述。这就是上诉机构在决定中针对这方面所进行的一些裁决，在世贸组织的规定中没有明确地规定私人从业律师是否可以参与。我说的结论就是，世贸组织的总秘书处并不在意组成代表团里面是否完全是政府部门或者是有私人领域的律师，这完全取决于参与陈述的成员方由他们决定是否包括一些私人领域从业的律师。私人从业律师项政府律师一样代表专家组或者上诉机构面前陈述。

　　这个部分的第五部分就是非政府部门和商业机构如何利用争端解决机制。这些机构在正式争端的陈述，不能作为正式的参与方只能提供意见。非政府机构不能够正式地参与争端解决程序。在争端解决的机制里面，非政府组织和商业机构如何参与是一个有争议的问题。尽管非政府组织和商业机构他们确实在提交他们的观点和证据，但是并没有明确地条款规定在整个程序中如何对待他们，所以针对如何对待有不同的意见。应该接受这些非政府组织所提交证据的，这是符合争端解决机制的。因为在争端解决谅解备忘录里面有规定专家组可以向任何的途径，特别是专家就案例征求意见。这种非政府组织提交证据的这些成员方就认为，按照上述条款的规定，这些非政府部门提交的证据应该被考虑。美国涉及到渔网那个案例当中是其中的一个问题。美国采取的措施要求其它国家用的捕虾的渔网中必须有特殊的装置使海龟不能被捕捞进来。起诉方在政府提交证据方面附着了一些非政府组织和商业组织提供的证据。上诉机构就认为，当起诉方把非政府部门提交的意见和证据附加在政府意见后面的时候，不管意见来自何方?来源什么?它将成为政府正式意见的一部分。这个原则同样适用于了针对欧盟所采取一个措施所进行的起诉。这种原则关于非政府机构的提交的证据的地位这个问题变得更加搞不清楚。有一些成员国的政府认为这些非政府提交的证据不应该得到考虑，因为争端解决完全是政府之间的行为，不应该考虑非政府的证据。他们的论点就是，如果考虑这些非政府部门提交的材料，在争端解决程序中给政府部门和非商业机构更多的参与的权利了。他们的论点就是，如果你允许一个参与诉讼成员国的非政府部门和商业机构提交正式被接受的证据，这些商业机构和非政府部门所享受的权利，比如它是第三方政府，实际上比成员方政府所享受的权利还要大。在去年的11月有一个案子涉及到这个问题，仍然有很多的争论是否应该接受，这个问题实际上还远没有解决。这就是我要讲关于世贸组织争端解决发展的趋势的五个方面，下面我想简单讲一下一个成员国如何能够通过它的商业机构或者其它非政府组织获得其它成员国违反承担义务这样的信息，也就是说成员国如何能够得到其它成员国违反世贸规定的这样一个信息。[page]

　　下面讲一下政府应该如何利用私营的机构和非政府部门了解何时应该提起争端解决?明天我讲一下在外国的律师的从业领域有什么样的机会?

　　下面讲政府部门如何从商业机构了解到相关的与争端有关的信息。我讲一下关于澳大利亚美国和在欧盟相关的一些程序。首先介绍一下澳大利亚的情况，我对澳大利亚是最了解的。在澳大利亚最近建立了争端调查的机制，使商业机构有机会为政府发现涉及到争端解决的问题提供支持。不光是政府可以直接向世贸组织提交争端的要求，商业机构也可以向政府提出帮助或要求提起这种争端的诉讼。在澳大利亚出口商可以向外交外贸部提出他们在贸易中受到的国外其它的成员采取措施的限制。比如说出口商想把他们货物出口到外国的市场，但是遇到一些不适当的比如说高关税的谢谢。外交外贸部门将考虑企业所提出的这种要求，他们将与这些商业机构联系，希望获得更加联系所涉及到外国市场的信息。当了解到了所有详细的情况以后，他们将起草一份文件，并把文件提交给贸易部长，由贸易部长最终做出决定，是否要提起争端解决的程序。即使贸易部长决定不起起这个诉讼决定，出口商仍然可以请求贸易部长做出解释，为何不采取这样的措施，并且敦促他继续进行。如果贸易部长再进行争端起诉的话，澳大利亚将进行商务提到的一套程序，要求磋商或者建立专家组等等。在美国也有一个类似的程序，他建立的时间要早得多。美国的程序叫做301程序，可能很多人都知道。在美国，认为收到了类似有这方面要求的部门都可以向美国的贸易代表办公室提出请求。在这种最初的时间，美国贸易代表有很广泛的权利，决定是否接受。如果贸易代表决定接受这个案子，将会与涉及到的其它成员进行调查并且开始磋商。这以后就将进行刚才讲过五个步骤的争端解决的程序，首先是磋商。与澳大利亚不同的是，如果涉及到一个贸易协议被违反的话，美国的贸易谈判代表将一定进行下去这个程序。所以，我们可以讲，在某种程度上讲，美国的企业可以要求政府进行必须进行这个程序。而在澳大利亚，由贸易部长进行这种最终的约定。在欧盟它的程序跟澳大利亚的程序更加相似。欧盟这方面的法规是欧盟理事会第3286—94号法规，由欧盟委员会遵照这个法规来进行。在美国规定这个程序的法规是301法规，在欧盟是3286—74。在欧盟如果一个出口商认为他再出口过程中，因为其它成员的一些限制措施和障碍贸易利益遭到了损害，就可以向欧盟委员会提出要求。由欧盟委员会评估其它成员国的措施是否违反世贸组织协议的规定，或者其它贸易规定的条款。不像美国贸易代表可能被迫接受企业的要求来进行争端解决程序，在欧盟是由欧盟委员会来最终决定是否一定要接受这个案子。这与澳大利亚欧盟的程序与澳大利亚的程序是一致的。这就是大概我想涵盖所有方面的内容下面的内容就是关于在外国市场上服务的机会。我希望利用下面的时间，如果大家就今天所讲的内容有什么问题的话，可以提出来，我向大家做一个解释和澄清，如果没有什么问题的话，我们今天就可以结束得稍微早一点。

　　提问：

　　希望您举出一个反倾销争端也就是DSB的真实安全。如果没有参加过，可以讲述反倾销争端在DSB解决方案?

　　回答：

　　我没有在争端解决机构的程序里面个人参与过，但是关于反倾销的案子我在专家组和上诉机构的程序里面参加过这个程序。

　　提问：

　　具体在反倾销案子里面会遇到什么样的问题?

　　回答：

　　我在此想回答的问题关于争端解决机制的整体的情况的一些问题，不想具体到某一个领域，如果你还在的话，之后我可以跟你讨论一下，具体到反倾销这个问题的一些案子。提问：

　　澳大利亚作为第三方介入到DSB，第三方DSB和申诉方的权利和地位有什么样的区别?申诉方和被诉方败诉之后，第三方有没有权利对败诉方进行制裁?

　　回答：

　　关于第三方的权利和地位以及程序的问题。第三方总的来讲不是直接参与进争端解决程序，而是他有一些离异涉及进去，所以它一定程度要涉及。比如刚才我讲过针对美国的虾和海龟的案子，澳大利亚认为这个案子当中涉及到一个中心的贸易问题，也就是贸易环境的关系，所以澳大利亚作为第三方参与，最后的结果只是针对两个直接参与的成员，而不是对第三方。最终裁定的结果对第三方并没有约束作用，但是澳大利亚认为这个案子最后的裁决结果会对类似的争议或者在相同领域出现的争议的解决会有一个原则性的指导，所以澳大利亚选择作为第三方参与这个案子。

　　提问：

　　我想问一下，您今天在上午讲演的时候谈到作为专家小组的成员，不需要因为他是争端解决某一方的国民而予以回避，但是您发的材料里面，关于解决争端解决规则与程序的谅解第八条第三项明确规定，反属于争端当时员方的公民和在第十条第二款规定的第三方不应在涉及该争端的专家小组内工作，除非争端各当事反同意，这一条是否意味着当事方有回避的义务?

　　回答：

　　在专家组里面，涉及到到美国的案例，美国的公民可以成为又是被指定为专家组的成员，如果你是可以反对的。但是在一个案子中，澳大利亚和美国案例中，澳大利亚并没有对专家组的专家身份提出质疑。

　　涉及其它成员有绝对的权利可以反对成为这个人成为专家组的成员，但是在澳大利亚的一个案子中，澳大利亚并没有提出，反对这个美国人仍然留在这个专家组里面了。

　　提问：

　　今天下午一点半开始五点钟结束，三个办事小时一个小时发表演讲，让我们休息半个小时，他大概用20%的时间讲课，少的部分讲课，相当的长时间是休息，大部分时间让我们提问，我想问一下这种时间安排是不是合适?

　　用这么少的时间讲课，问一下这样做是不是合适的时间安排?我认为这种场所是不合适的。像这样一种做演讲的态度是不是负责敬业的态度?如果我对我的客户是这样的态度，他会给我辞的。

　　主持人：

　　这个意见不应该由老师承担，每天课程安排一点半到五点，为什么要这样安排?给老师充分的时间，由老师掌握，一般老师讲课时间都是两到三个小时，如果参加许多国际研讨会很少研讨会会安排那么满，我们为了律师尽量多的获取知识，给老师尽量多发挥时间，如果老师有这么多时间和课程按照这个安排，如果老师讲两三个小时我认为也应该够了。[page]

　　提问：

　　我注意到备忘录里面有几个条款涉及到了仲裁，比如说第二十一条的第三款C项，我注意到这些条款里面包括了仲裁的规定，我想问一下，这里提到的仲裁就是我们平常所涉及到的国际商事仲裁，如果是的话，这些仲裁员是来自于哪儿?我注意到有的条款里头规定了，如果是专家组的成员可以作为仲裁员的话，它是怎么怎么做，有这样的规定。我理解是专家组的成员可以作为仲裁员，如果是商事仲裁的话，在备忘录项下的仲裁程序与商事仲裁里面的仲裁程序的关系。比如说，你把它作为一个仲裁员，作为DSB项下的仲裁员，他是不是一个其他的仲裁机构的仲裁员?比如说伦敦仲裁会或者是中国的仲裁委员会，DSB项下的仲裁程序与国际商事仲裁程序之间的关系，他们发生冲突怎么办?比如说在备忘录下，在九十天内要做出一个仲裁的裁决，这个时间跟相关的……它适用的仲裁委员会的仲裁条款规定不一致的情况下是如何配套使用的?它们的关系是什么?

　　回答：

　　非常高兴能回答这个问题，因为这是我没有具体讲的问题，经常也有别的人问我，仲裁与争端解决机制和程序的关系，以及DSB仲裁机制与商业仲裁的关系。

　　商业仲裁和争端解决机制里面的仲裁是非常不同的，商业仲裁可以在两个商业机构之间或者是企业之间也可以拿到一些国际场所进行仲裁，这与世贸组织争端解决程序的仲裁是完全不一样的。在这儿讲到的仲裁是指在世贸组织里面的争端机制里面的仲裁，它的主要目的，仲裁的对象是一个成员方是否遵守了专家组报告所决定的或者上诉报告所决定的事项，它与商业仲裁的目的是不一样的。也有人问过我这个问题，我希望解释清楚商业仲裁在DSB仲裁的程序和目的是不同的。在争端解决机制里面，仲裁是第五步程序，这里面的仲裁员通常情况下都是在最初审议这个案子的专家组的成员，他们进行仲裁的目的，看这个成员是否依据专家组的决定以及以后程序，上诉程序的决定执行了。这个仲裁是争端解决机制里面最后的一步，它所涉及到的国家的政府是有约束力的，所以它比普通的商业仲裁的地步要高。这个问题确实是经常被认为是不是很清楚的一个问题。

　　提问：

　　在这个备忘录下有没有一个关于DSB的仲裁适用的一个规则?如果进行DSB程序下的仲裁的话，依据是什么?有没有这样一个规则或者一个条例?

　　回答：

　　在谅解里面刚才您提到的几个条款里面就写清楚了仲裁的程序。在附件的工作程序里面也写清楚了仲裁的程序，基本上是与专家组进行的程序是一致的。

　　提问：

　　我有两个问题。一个是关于听政会的地点的问题。这个地点是不是经常固定的?还是涉及到的成员方有权利进行选择?第二个工作语言，工作语言一直是英文，还是成员可以进行选择?

　　回答：

　　关于地点的问题，我也曾经参与过争端解决程序，听政会地点在日内瓦，世贸组织的织办公处就设在日内瓦，我不知道有什么规定针对这个地点有什么具体的规定，不可以去其它的地方，但是去其它地方可能花消比较大。如果涉及成员方都同意并且希望在其它地方进行听政，这应该由世贸组织决定的问题，我不认为有任何理由可以组织这样做，但是这应该由世贸组织决定的。至于工作语言，一共有三种，英语、西班牙语和法语，联合国工作语言，包括中文、俄语等在内的六种不同的工作语言，如果谈到专家组组成的话，有没有可能出现讲中文专家组成员还应该由WTO决定的。国家政府的官员可以向世贸组织提起这个问题。

　　提问：

　　这个问题是DSB机制有何缺陷?能否评述一下?今后完善趋势是什么?

　　回答：

　　DSB的争端解决机制有一些缺陷。实际上许多成员国提出要求建立一个机构来处理这样的问题，在西雅图部长会议之后，看到这个问题由于西雅图会议的结果这个问题并没有得到解决，关于建立这个机构的授权也没有实现，但是确实有很多问题，比如说私人从业律师在争端解决机制里面的地位应该是什么样?作用应该是什么样?非政府机构提供的证据和材料应该怎样对待?这些问题在即将进行的争端解决案件当中都是一个问题，这些方面都需要改善。

　　另外还有一些具体的问题，现在还需要解决的就是是否更应该建立一个永久性的专家组的机构，而不是在每一个新案子建立一个新的专家组，这样花消很大。另外还有一个问题，一个成员方能不能够在第五步，也就是在仲裁之前就直接采取报复性措施，现在基本上都是在仲裁之后才可以采取这种报复性措施，但是在文字中并没有很明确地规定。还有一个问题，如果成员国政府拒绝不执行上诉机构或专家组做出的决定的话，又没有就补偿达成一致的话，现在的做法采取报复性的措施，在香蕉案件和荷尔蒙牛肉的案例中，欧盟都拒绝执行决议，美国对欧盟采取报复性的措施，这不是理想的办法，如何解决成员国不遵守专家组或上诉决议，在这种情况下什么是最好的办法，这也是需要研究的问题，确实存在很多问题，这些问题不想再继续说其它的问题。

　　提问：

　　第一问题发生争端以后提交DSB解决申诉方需要提供一些证据，如果是重要的证据被诉方所掌握的话，成为申诉方不能直接够到被诉方调取证据，在这种情况下能否进行证据保全?

　　第二个问题，对于易腐变质货物贸易，一方不履行自己的收获义务，另一方提交DSB解决的话，在这种情况下能否要求被诉方先举行自己的义务?

　　第三个问题，因为违约这个行为造成了货物损害，承担的责任是补偿责任还是赔偿责任?以及承担的补偿或者赔偿责任的具体范围?

　　插话：

　　我觉得我们有一个基本概念没有明确。世贸组织争端解决机制是解决政府之间的关系，不是解决法人之间的关系。政府之间概念就错了，这样和他讲有机会我们自己交流吧，我倒不是说我懂太多，因为WTO这个东西我听了三遍，从世界WTO专家里头在上海开会我参加了，这次到澳大利亚我参加了，今天又来第三次了，有些问题不是说我本事比你大，这两个概念混了，别带进去。

　　回答：

　　刚才有一个重要的问题就是说，世贸组织的争端解决机制是在针对政府之间的问题，而不是具体针对商业的问题，具体的商业机构可以解决他们之间的争端，通过仲裁解决，当然他们也可以通过他们的政府，让政府代表他们在WTO代表他们的利益提起争端解决机制，但是总的来讲世贸组织争端解决机制是针对政府的。[page]

　　另外一个很重要的问题就是，如果一个成员方提起起诉，但是认为所有重要的证据都在被诉方一方他如何才能获得这种证据?首先要搜集一些基础的证据来使这个案件能够成立，当这个案件成立之后，就可以被诉方针对这个案件提出他自己所需要的证据。

　　提问：

　　关于非违反性起诉的问题，我本人没有涉及到这样的案子当中，但是我现在能做的是，我回去以后找出两个例子，明天我把这个例子告诉您。

　　提问：

　　我想问两个问题，你刚才讲到，澳大利亚国内的企业或者是非政府机构，向外经贸部提出将争议提交WTO解决，如果说在外经贸部门决定说这个争议我不提交WTO进行解决，能不能对这个问题进行司法审查?

　　第二个问题企业对政府部门提出要求，有没有期限?政府部门有没有一个回答的期限?

　　回答：

　　答复的时间期限会有的，但是各国肯定会不同，在澳大利亚和欧盟和美国具体规定中都会有时间的限制，至于司法的程序，是否提交给世贸组织由政府部长做出的政府决定，提交司法程序这种可能性是很小的。

　　主持人：

　　谢谢各位律师开好这个讲座，谢谢。