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WTO争端解决机制与中国对该机制运用

法律快车官方整理 更新时间: 2020-05-16 11:56:51 人浏览

导读:

[内容提要]:本文指出我国加入WTO也意味着我国要接受WTO争端解决机制的管辖,因此要深刻把握其运作规律及中国运用该机制的有关问题。随后文章全面分析了WTO争端解决机制的特点及其运作程序,并结合我国对外贸易的实践,分析了有关反倾销和反补贴的特别程序,

  [内容提要]:本文指出我国加入WTO也意味着我国要接受WTO争端解决机制的管辖,因此要深刻把握其运作规律及中国运用该机制的有关问题。随后文章全面分析了WTO争端解决机制的特点及其运作程序,并结合我国对外贸易的实践,分析了有关反倾销和反补贴的特别程序,以及我国加入WTO后如何利用用尽当地救济规则的问题。

  [关键字]:WTO 争端解决机制 协议

  一、引言

  世界贸易组织现行的争端解决机制起源于1947年关税及贸易总协定第22条和第23条关于争议解决的程序,既包括非司法性解决程序,又包括司法性解决程序,并且是以司法解决为主的程序体系,目的在于确保WTO各项协议的实施,消除各国与WTO各项协议冲突的有关措施。自世贸组织成立以来,其争端解决机制已为该组织的正常运作发挥了良好保障作用,为多边贸易的安全性和可预测性提供了重要保证,也是世贸组织最具魅力之处。世贸组织的有关文件也对此做了明确说明:“WTO解决争端制度是为这个多边贸易体制提供保障和可预见性的中心环节。各成员方认识到,它可用来保持成员各方在各个涵盖协议(the covered agreements)中的权利与义务,并用来按国际公法解释(条约)的习惯规则来阐明这些协议中的现有规则”。[1]

  由于我国历来主张通过谈判协商解决争端,一般不主张通过国际司法解决国际争端,所以,以往对于国际司法管辖的协议,我国绝大部分都予以保留。但是,1986年开始的乌拉圭回合谈判结束时通过的《关于争议解决处理规则与程序的谅解》(以下简称《谅解》),作为一揽子文件列入乌拉圭回合谈判的最后文件,即《建立世界贸易组织协定》附件2,对所有的缔约方都有拘束力,不允许选择适用,也就是所谓的强制管辖权。这次入世,我们必须接受管辖、解决争端,不能再作保留,我们也必须利用世贸组织的争端解决机制。由此就要求我们改变以往一贯做法,这必然会带来一系列挑战。同时,利用世贸组织的争端解决机制,有利于我国同国际贸易伙伴磋商和解决贸易争端,改善我国的谈判地位和贸易待遇,也给我们带来巨大机遇。

  二、WTO争端解决机制的起源、特点、适用范围和原则

  (一)WTO争端解决机制的起源

  世界贸易组织现行的争端解决机制起源于1947年关税与贸易总协定(General Agreement on Tariff and Trade,简称GATT)第22、23条规定的贸易争端解决制度。按照该规定,发生争议时,争议的缔约一方可以要求同其他缔约方进行协商,在他们不能达成和解时,可请求缔约方全体参加,以便增加通过协商解决争议的机会。如果某缔约一方认为,由于另一缔约方未能实现其对GATT所承担的义务、或实施某种措施或情况,致使该缔约方根据GATT可获得的直接或间接利益正在丧失或受到损害、或总协定的目标受到了阻碍,则可向有关缔约方提出改变措施的书面建议或请求。有关的缔约方应当对提出的请求或建议予以考虑。各有关缔约方如果在合理的期限内不能达成满意的解决方案,即可将争议提交缔约方全体处理。缔约方全体应向有关各方提出适当建议或者酌情做出裁决。缔约方全体在必要的情况下可以批准某缔约方按实际受损情况对有关的缔约方暂停履行总协定规定的义务,以补偿利益损失。在暂停义务被批准和实施之后的60天内,如果有关缔约方要退出总协定,应以书面形式通知缔约方全体,在缔约方接到通知后60天内退出正式生效。此外,总协定其他条款,也有涉及解决特定争议的,如第19条关于紧急措施的规定。

  1979年在东京回合的谈判中,达成了《关于通知、协商、解决争议和监督的谅解》,将解决总协定项下的争议的具体程序规范化,但此项谅解对于各缔约方而言,本身并无法律上的拘束力,各当事方可选择适用。

  乌拉圭回合谈判中期评审通过了《关于对总协定争议解决规则和程序的改进》的决议,并在谈判结束时通过了《关于争议处理规则和程序的谅解》(Dispute Settlement Understanding,即DSU),共27条。该谅解作为WTO协定的附件2构成了WTO争端解决机制制度的主要组成部分。除此以外,GATT第22、23条的规定、《关于关贸总协定第22条的规定》(即关于解决影响某些缔约方利益的问题的程序决定)[2]、《关于补充总协定第23条的决定》(即发展中国家与工业化国家之间解决争端的特别程序)[3]、《就争端解决程序采取行动的决议》、《关贸总协定争端解决机制规则和程序改进的决议》、《关于通知、协商、解决争议和监督的谅解》、《关于[4]〈服务贸易总协定〉中部分争端解决程序的决定》以及某些部长会议的决定与宣言中有关争端解决程序的部分的WTO文件,都属于WTO争端解决制度的范畴。至此,就形成了比较完整的解决争端的法律制度。

  (二)WTO争端解决机制的特点

  WTO的争端解决机制在WTO协定中占有重要地位,它是为多边贸易体制提供安全和可预测性的中心环节。与关贸总协定的争议解决机制相比,世贸组织的争端解决机制在许多方面都有改进,更加完善、更有效力和效率,具体如下:

  1.统一的争端解决机制

  WTO现行的争端解决规则是WTO最后文件的组成部分,既适用于多边货物贸易,又适用于知识产权保护和服务贸易,所有缔约方都受其拘束。而关贸总协定的争议解决机制则比较分散,其适用也是选择性的,并不自动适用于各缔约方。

  2.专门的争端解决机构

  WTO的争端解决机制不仅把该组织项下的各项协议的争议解决统一起来,而且设立了专门的争议解决机构(Dispute Settlement Body),即DSB,由一名主席主持,隶属于世贸组织总理事会。DSB主要通过它所设立的专家组和上诉机构实现其职能,并且它是唯一有权设立解决争端专家组的权威机构,有权通过专家组和上诉机构的报告与建议,并负责监督对所通过的裁定和建议的实施。

  DSB在设立专家组时,应确保其独立性。专家组成员为各当事方公民,但是以个人身份而不是作为任何政府或组织的代表提供服务。在发展中国家与发达国家发生争议时,如提出申诉的一方是发展中国家,则专家组成员中至少有一名来自发展中国家。成立专家组的目的是协助DSB履行职责,就其所受理的事项做出客观评价。

  DSB设立的常设上诉机构负责对专家组报告中涉及的法律问题以及该专家组所作的法律解释的上诉,该机构有7名成员,由DSB任命,任期四年,并可被再次任命。成员与各国政府没有关系,一般应具有公认的权威,并已被证实在法律、国际贸易和有关协议主体内容方面具有专业知识。[page]

  3.DSB的强制管辖权

  WTO争端解决机制的重大成果就是确立了DSB对案件的强制管辖权(compulsory jurisdiction),这是对传统国际法司法诉讼须经当事国“自愿同意”规则的突破。根据《谅解》的规定,WTO成员之间因解释和适用WTO项下协议所产生的争议,DSB对其都有管辖权,非有条约的修改或者退出WTO,成员方不能撤回DSB的管辖权。并且WTO成员对DSB的管辖权不得附加任何保留,未经DSB授权的行动应当禁止。

  4.提案通过的方式便捷

  在关贸总协定的争议处理程序中,专家组的报告只要有一国反对就不能通过。而世贸组织的争端解决机制为了提高争议解决效率,对争端解决的各个阶段都确定了具体的时限,在通过专家组的报告或上诉机构的建议以及有关的报复措施时,只要不是全体一致反对,该提案就予以通过。

  5.关于交叉报复的规定

  根据WTO争端解决机制,专家小组或上诉机构的报告通过后30天内,有关缔约方必须向DSB通报其对报告中所提建议打算采取的措施。该缔约方如果不能立即实施,也应在合理期限内实施。如果不能在合理期限内实施,则须与申诉方进行谈判解决如何补偿。若谈判达不成协议的,申诉方可请求DSB授权其撤销对该方所作的减让或其他义务,其中被中止的减让应与被审理的问题同处一个部门。但是,如果发现在同一部门很难中止减让,或虽中止了减让,其效力也很小,则可在同一协议项下的不同部门中止减让或其他各项义务。若这样做还不可行或不起作用,而且所处情况又十分严重,则该方可设法中止另一有关协议项下的减让或其他各项义务,这就是所谓的交叉报复措施。

  通过授权进行交叉报复,使有关当事方可挑选更有效的方式对违反协议的情况进行报复,这就从另一方面促使败诉方认真执行裁决。该规定被视为提高世贸组织争端解决机制效能的有力措施之一。

  此外,WTO争端解决机制还设立了上诉程序和对最不发达成员的特别程序,进一步完善了争端解决程序规则。

  (三)WTO争端解决机制的适用范围

  1.适用的主体。WTO的争议解决机制仅适用于该组织成员之间由于执行WTO协议而产生的争议,因此,适用的主体仅限于该组织的成员,即各缔约方。这些缔约方多数为主权国家,另有一些独立的关税地区。各缔约方所属的自然人和法人,不能成为该争议解决机制的主体。

  2.适用的案件。WTO的争端解决机制明确了管辖范围,适用于涉及以下协议的争端:

  (1)《建立世界贸易组织的马拉喀什协定》;

  (2)多边贸易协定:附件一:A、关于货物贸易的多边协定:《1994年关税与贸易总协定》、《农产品协定》、《实施动植物卫生检疫措施的协定》、《纺织品与服装协定》、《技术性贸易壁垒协定》、《与贸易有关的投资措施协定》、《关于履行〈1994年关贸总协定〉第六条的协定》(反倾销措施协定)、《关于履行〈1994年关贸总协定〉第七条的协定》(海关估价协定)、《装运前检验协定》、《原产地规则协定》、《进口许可程序协定》、《补贴与反补贴措施协定》、《保障措施协定》。B、《服务贸易总协定》。C、《与贸易有关的知识产权协定》。

  (3)附件二:《争端解决的规则与程序的谅解》。

  (4)附件四:诸边贸易协定:《民用航空器协定》、《政府采购协定》。

  从上列协议可见,WTO的争端解决机制不但适用于货物贸易协议、服务贸易协议有关贸易的争端,也适用于建立世贸组织协定和《谅解》本身。不过,关于诸边贸易协议的适用,要以每个协议的各签约方通过的决定为前提条件。对于“非违约投诉”,即由于一成员方实施了并不违背世贸组织协议而引起争端的投诉,以及“情况变化投诉”,即由于“存在着任何其他情况”而引起的争端的投诉,该《谅解》未作具体规定,一般不予受理。

  (四)WTO争端解决机制的适用原则

  原关贸总协定在解决贸易争端的实践中形成了一些有益的原则,《谅解》重申世贸组织在解决争端时要信守这些原则,并作了必要的补充与完善。这些原则是:

  1.调解原则。《谅解》要求成员之间对协议实施的措施问题,相互提供充分的磋商机会。世贸组织总干事则应积极进行斡旋、调解或调停,协助各成员及时解决争端。

  2.权利、义务平衡原则。世贸组织的各成员方既享有协定规定的权利,又须尽相应的义务。在解决成员之间的争端时,无论采取何种措施,目的都是为了求得成员方之间权利和义务的平衡。因此,《谅解》规定,争端解决机构的各项裁决和建议不得增加或减少协议规定的成员的既有权利和义务。

  3.协商一致原则。WTO的争端解决机制引入了“无异议协商一致”和“反向一致”的规则。前者指在争端解决机构作出决定的会议上,倘若没有成员就拟议的决定正式提出反对意见,则应认为对该决定的意见是一致的;后者指所有参加争端解决机构的成员对于某一问题或程序均持反对意见,这一问题或程序才不得通过,“反向一致”原则的引入,保证了问题的及时处理和程序的顺利行,从而大大提高了争议解决的效率。

  三、WTO争端解决机制的运作程序

  根据《谅解》的规定,WTO的争端解决机制包括四个程序阶段 ,具体如下:

  (一)磋商程序

  当协议项下的争端发生后,争议各方应首先自行协商解决。[5]即如果一缔约方认为它在某协议项下的权利由于另一缔约方的原因受到损失,应当向该缔约方提出磋商的书面请求。为了防止协商谈判的久拖不决,《谅解》为这类协商的每个阶段都规定了时限。[6]第一,收到磋商请求的一方应在收到此项请求的10日内给予答复,并于30日内与对方进行磋商,以求获得彼此都满意的解决办法。此项请求还应向DSB和有关理事会、委员会通报,并说明提出请求的理由,包括争议所涉及的措施及其法律依据。第二,从接到磋商请求之日起60天内应协商完毕,遇有紧急情况例如有易腐物品等,应10天内开始协商、20天内完成协商。第三,争议的缔约一方可要求总干事进行斡旋、调解或调停,但须于接到磋商请求之日起60日内完成。[7]

  收到磋商请求的一方如果自收到此项请求之日起10日内未能做出答复,或在此后30日内或双方约定的期限内未能进行磋商,或者在60日内通过磋商未能解决争议,提出申诉的一方即可请求DSB设立专家组解决争议。[8][page]

  (二)专家组审理程序

  DSB应当根据申诉方提出的书面请求设立专家组。书面请求须阐明是否就双方争议进行了磋商,以及申诉的法律依据。该专家组至迟在设立专家组的请求列入DSB正式程序后的下一次会议上设立,除非DSB一致同意不设立专家组。[9]专家组一般由三人组成,特殊情况下可由五人组成。成员为资深的政府或非政府人员,但须以个人身份提供服务。[10]

  专家组的主要职能是按照与缔约争议方有关协议的规定,审查当事方向DSB提交的争议事项,协助DSB就有关的协议执行情况提出建议或裁定。[11]专家组应当协助当事方解决争议,向DSB提交有关调查的书面报告,并提出建议,该报告还应向各当事方提供。报告一般应当在专家组成立后6个月内提出,但遇紧急情况,例如有易腐烂物品,应在三个月内提出。如果争议特别复杂,也可书面请求DSB延长此项期限,但无论如何不得超过9个月。[12]经起诉方请求,专家组得在任何时候停止工作,为期不超过12个月。若超过12个月的,则设立专家组的授权归于失效。

  而且,《谅解》还规定,凡两个以上当事方是发展中国家成员方时,专家组报告应明确说明,对发展中国家成员方有差别与有更优惠待遇的规定,作为该发展中国家成员方所引用的涵盖协议的组成部分,已经予以考虑。[13]

  专家组的报告应当向各缔约方分发,DSB只有在这些报告向各缔约方分发20天后,才考虑通过这些报告。此项报告应在分发后60天内进行评审,争议各方有权全面参与对专家组报告的评审,争议各方的各种意见均予以记录在案,DSB应在这一期限内通过此项报告,除非某一缔约方声称将对此报告提出上诉,或DSB一致决定不采纳此项报告。当争议一方将提出上诉时,此项报告将在上诉结束后再通过。此项通过程序不影响各成员方对专家组报告发表意见的权利。[14]

  (三)上诉复审程序

  WTO争端解决机制中的上诉复审程序为各成员在最后阶段说明其立场,更完满地解决争端提供了机会。

  根据《谅解》的规定,只有争议的当事方,而不是任何第三方,才有权对专家组的建议或裁定提出上诉复审程序。上诉应仅限于专家组报告中所涉及的法律问题,及由该专家组所作的法律解释。[15]

  DSB设有常设上诉机构,由7人组成,其中3人受理一个案件。成员应由公认的权威并在法律、国际贸易以及涵盖协议主题上有专长的著名人士组成,且应在WTO成员中有广泛的代表性。但他们都以个人身份履行职责。[16]

  在上诉复审阶段,应由常设上诉机构中的三人负责审议对专家组的建议或裁定提出的上诉。已经向DSB通报其与该争议有重大利益的第三方,可向上诉机构提出其书面意见,上诉机构也应给予其表述意见的机会,上诉机构应在上诉之日起60天内就上诉事项做出决定,向DSB提出报告,最多不超过90天。除非DSB一致决议不通过该报告,上诉机构的报告应在该报告提交全体缔约方后30日内由DSB通过。

  此外,《谅解》还规定,关于专家组或上诉机关审理的事项,当事的成员方不得单方面地与专家组或上诉机关沟通信息。[17]给专家组或上诉机关的诉状,按保密对待,但争端当事方均可得到。[18]

  (四)执行程序

  WTO争议解决规则规定,为有效解决争端,使所有成员方受益,迅速履行DSB的建议或裁决是必要的。并规定尤其要重视影响发展中国家成员方利益的属于争端解决的事项。[19]

  《谅解》还规定在专家组报告或上诉报告通过的30日内举行的争端解决机构会议上,有关方必须表明其执行裁决的意向。如果立即执行做不到,可在一段合理时间内做到,这段合理期限应该是:[20](1)由该成员方拟定的期限,但该期限要经过DSB的批准;或者未被批准时(2)由争端当事方在通过建议与裁决后45天内相互协议的期限;或者达不成协议时(3)再通过建议与裁决后90天内由有约束力的仲裁来决定一合理期限。[21]

  如果仍做不到,则须与申诉方谈判,以确定可相互接受的补偿。如果在20日后,谈判仍未达成协议,则申诉方可要求DSB授权其对另一方终止减让或其他义务,或者采取交叉报复措施。

  若有关成员对终止减让或义务的水平持有异议,则可向DSB提出仲裁的请求。仲裁应在上述合理时间期满后60日内完成。仲裁的决定是终局的,应被有关各方接受。否则,除非一致反对,DSB可授权中止符合仲裁裁决的减让或其他义务。

  《谅解》要求,对已通过的建议或裁决的执行情况,DSB应保持监督。在建议或裁决被通过后,任何成员方随时都可向DSB提出其执行中的问题。[22]

  (五)涉及最不发达国家成员方的特殊程序

  WTO争端解决机制特点之一就是规定了涉及最不发达国家成员方的特殊程序。《谅解》规定,在认定涉及最不发达国家成员方的争端起因和解决争端程序的所有阶段,要对最不发达国家的特殊情况给予具体考虑。[23]在依这些程序提出涉及最不发达国家成员方的事项时,各成员方要做应有的克制。若裁定抵销或损伤是由最不发达国家成员方所采取措施引起的,起诉方在按这些程序要求补偿或寻求对中止适用减让或其他义务的批准上,应保持应有的克制。

  在解决涉及最不发达国家成员方案件的争端中,凡在协商过程中找不到令人满意的解决办法者,总干事或DSB主席于最不发达国家请求时应在设立专家组前,进行斡旋、调停与调解,以帮助当事各方解决分歧。总干事或DSB主席在提供上述帮助时,得与他们认为合适的单位磋商。

  四、中国运用WTO争端解决机制的问题

  如今,中国在历经多年的谈判后终于成为WTO的成员,对入世后的贸易争端,一方面是我国可以积极利用世贸组织的争端解决机制,有效地排除贸易障碍,保障我国的贸易地位,维护我国利益,并在平等互利原则基础上,进一步发展与其他国家的贸易经济关系;另一方面,也可能会有其他成员通过该机制对我国提出诉请。这就要求我们必须深刻把握该机制的运作规律和特点,积极运用该机制。并且,结合国际贸易的实践与我国实际,我国要成功利用该机制还应特别关注下列一些问题。

  (一)关于反倾销问题

  在我国以往的贸易实践中,遭遇较多的就是倾销与反倾销问题。而有关反倾销争端的解决,除《谅解》的规定外,还形成了独有的特殊规则,并应优先适用。[24]因此,应加以特别关注。

  关于倾销与反倾销的具体规则见于乌拉圭回合拟定的《执行1994年关贸总协定第6条的协议》(以下简称《反倾销协议》),该协议相较于GATT时代,进步之处主要是:第一,强化了程序规则,增加了在各执法环节上的透明度,以抑制或监督执法当局使用酌情处理权;第二,成本计算和价格比较的规则;第三,增设了公共利益条款,这是指在倾销认定、损伤标准以及采取反倾销措施时,不能只考虑受到损伤的国内行业的利益,还要考虑或重视公众的利益,尤其是消费者的利益;第四,减低税额,实行轻税原则;第五,争端解决中的评审标准规则。其中《反倾销协议》第17条规定了协商与解决争端的各项条款,许多方面不同于《谅解》的规定,尤其是《反倾销协议》第17条第6款对专家组的职权做了修改,规定了所谓的“评审标准”(Standard of Review)。根据该规定,凡因对进口国的反倾销裁决不服,需要适用WTO争端解决机制的,DSB所设立的专家组在审理案件时,对进口国反倾销裁决中认定的事实是否恰当、客观公正进行评判,若认为该裁决确认事实恰当、评价客观公正,即便专家组可做出不同结论,也不应推翻该裁决的认定;专家组应按国际公法对解释的习惯规则来解释本协议的有关规定,凡按国际法的习惯允许做两种以上解释的,只要该裁决的解释是被允许的,专家组就应认为该裁决采取的措施符合本协议。可见,在反倾销领域,对于国家主权和WTO之间的关系,更强调了前者。[page]

  在我国还不是世贸组织的成员时,涉及倾销与反倾销的国际贸易争端只能通过双边协商的形式解决。有些国家,特别是某些经济强国,动辄以其国内法对我国的进口产品实行限制,甚至单方面对我国进行贸易制裁,而我方除与对方进行双边磋商外,别无投诉之门。而我国成为WTO的成员后,就可利用其争端解决机制,使之处于多边贸易体制之中,而不是由进口国一国说了算。然而,不容乐观的是 WTO争端解决机制虽取得了对反倾销案件的强制管辖权,具体执行仍然受制于某些经济强国,特别在倾销事实的认定方面,这需要有清醒认识之处。

  (二)关于反补贴问题

  乌拉圭回合达成的《补贴与反补贴措施协议》(以下简称《反补贴协议》),为WTO确立了较完善的补贴与反补贴的法律机制,对所有WTO成员都有约束力,从而结束了1979年东京回合的《补贴与反补贴守则》只对24个签约方生效的历史。该协议规定除农产品补贴问题由WTO《农产品协议》另行规定外,其它产品均予适用。它较为完整地规定了补贴的认定、应禁止的补贴、可起诉的补贴与不可起诉的补贴,以及征反补贴税措施等。其争端解决既可通过国内诉讼,又可通过WTO争端解决机制,该协议第4条规定了某些不同于《谅解》的救济措施,在适用上优先于WTO《谅解》。其特别之处是鉴于鉴别应禁止补贴、可起诉补贴与不可起诉补贴的复杂性,除补贴与反补贴委员会外还设立了常设专家团(PGE),专门鉴定补贴的性质,确定是否属于应禁止的补贴。若争端诉诸DSB,对PGE提出的鉴定报告,专家组应不加修改地予以接受。此外,《反补贴协议》要求成员方应将不可起诉的补贴在执行前就通知补贴与反补贴委员会,这种不可起诉的补贴若对另一成员方国内行业造成严重危害后果,双方若于60天内协商解决不成的,该委员会应于120天内做出结论。

  因此,除《谅解》规定的一般程序外,还应特别关注上述条款,使一旦有此类争端需要诉诸DSB时不致处于被动地位。当然,我国也应积极完善国内实体立法,避免被诉。

  (三)充分利用用尽当地救济规则

  1.用尽当地救济规则的涵义。用尽当地救济规则,是指当外国人与东道国政府或公司、自然人发生争议时,应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国的法律予以解决。在未用尽东道国的所有救济手段之前,不得寻求国际程序解决,该外国人的本国政府也不能行使外交保护权,追究东道国的国际责任。前述救济手段包括行政的和司法的救济程序。

  用尽当地救济规则是传统的国家责任法的一部分,强调了东道国属地管辖权的优先地位,有利于维护一国主权和经济利益,在实践中得到普遍遵循。但是,东道国拒绝司法管辖或当地救济规则已被放弃的除外。前者包括东道国司法机关拒绝对外国人的审判、东道国的审判程序不当、东国的裁判明显不公、东道国拒绝强制执行等四种情况;后者主要指当地救济已为东道国明示放弃的情形,一般不包括默示放弃。

  2.我国关于用尽当地救济规则的实践。根据我国司法实践,对民商事纠纷,除法律规定外,原则上采取司法最终解决,法院裁判才具有最高权威。当事人享有较为充分的程序保障。

  在中国与外国签订的双边投资条约中,有关争议解决分为以下几类:第一,有关协定的解释引起的争议,属于国际公法范畴,通过国际仲裁解决。第二,有关投资的争议,属于私法的范畴,应寻求当地司法救济;有关征收补偿的争议,诉讼与仲裁可以选择适用,但如果选择了仲裁,就不能再提起诉讼。第三,有关投资的争议,属于私人争议,既可以选择诉讼,又可以选择仲裁解决。

  中国参加的多边投资公约的规定,中国于1993年签署批准了《关于解决国家与他国公民投资争端公约》(即ICSID),但中国作了保留,声明仅考虑把由征收和国有化而产生的有关补偿的争端提交ICSID解决。

  3.入世后的中国在用尽当地救济规则上的问题。当地救济和WTO争端解决机制是性质不同的两种程序,前者是国内法律程序,而后者是国际司法程序;前者受理的是当事人间的私法争议,后者管辖WTO缔约方之间的争议,不受理个人提出的诉请。但两种程序是平行的,既可由当事人在一国内提起救济,又可由当事人申请其本国政府向DSB提出救济。

  在用尽当地救济问题上,由于WTO要求法院应当具有对行政行为的最终司法审查权,而我国在行政行为的司法审查制度方面与WTO的规则还有差距,这就有可能导致我国在DSB被诉。

  据统计,WTO协议中要求司法复审的条款包括:GATT第10条第3款,《反倾销协议》第13条,《海关估价协议》第11条,《装运前检查协议》第4条,《补贴和反补贴协议》第23条,GATS(服务贸易总协定)第6条,TRIPS(与贸易有关的知识产权协定)第41条至第50条和第59条,以及《政府采购协议》第20条等。[25]这些规定将与我国现有的行政行为司法审查制度在某些方面发生冲突,其主要是要求对行政终局决定行为提起司法审查和部分抽象行政行为予以司法审查。如果我国不对相关法律进行调整,扩大对行政行为司法审查的范围,就可能构成招致不适用用尽当地救济规则的理由。因此,为适用用尽当地救济规则,避免被诉,中国应当把部分抽象行政行为和行政终局决定行为纳入司法审查范围。

  当然,要有效利用WTO争端解决机制,使之发挥应有作用,还应加强理论研究和实务操作,借鉴其他国家尤其是发展中国家利用该机制的经验,了解发达国家特别是一些贸易大国利用该机制的问题,培养相关人才队伍,成立负责运用该机制的专门政府机构和专家咨询机构。一旦发生争端需要向DSB投诉的或者我国在DSB被诉的,我们可以根据协议的有关具体规定和我国国内法的实施情况,收集充分的证据和资料,依照该争端解决机制进行申诉;若我方胜诉,而对方不履行的,我们还可以向DSB申请仲裁,直至申请授权采取其他以利履行的必要措施。

  注释: ??

  [1]《关于争议解决处理程序规则与程序的谅解》第3条第2款。

  [2]1958年11月10日由GATT全体缔约方做出。

  [3]1966年肯尼迪期间通过。

  [4]即1979年东京回合达成的东京谅解。

  [5]GATT协议第22条。

  [6]《谅解》第4条。

  [7]《谅解》第5条。

  [8]《谅解》第4条第8款。

  [9]《谅解》第6条第1款。

  [10]《谅解》第8条。

[page]

  [11]《谅解》第7条、第11条。

  [12]《谅解》第12条。

  [13]《谅解》第12条第12款。

  [14]《谅解》第16条第4款。

  [15]《谅解》第17条第6款。

  [16]《谅解》第17条1-3款。

  [17]《谅解》第18条第1款。

  [18]《谅解》第18条第2款。

  [19]《谅解》第21条第1、2款。

  [20]《谅解》第21条第3款。

  [21]将问题提交仲裁后,若10日内当事各方无法就仲裁员人选达成协议,由总干事在与各方协商后于10日内指定仲裁员。

  [22]《谅解》第21条第6款。

  [23]《谅解》第24条。

  [24]《谅解》第1条第2款规定这类特殊规则或附加规则优先适用。

  [25]戚建刚:《WTO与我国行政行为司法审查制度的新发展》,载《法学》2001年第1期。

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