[ 内容提要 ] 本文从分析法院民事调解制度的性质、地位和价值入手，剖析了法院调解制度存在的问题， 并对这一制度改进的原则及具体操作进行了探讨。

　　[ 关键词 ] 法院民事调解 调审分离 庭前调解

　　法院民事调解是在人民法院审判人员主持下， 双方当事人就民事争议通过自愿协商， 达成协议以解决纠纷的诉讼活动。 它是我国民事诉讼中最具中国特色的一项制度，肇始于新民主主义革命时期， 契合于改革开放前的中国社会，并与当时经济计划化、利益单一化、 人口居住固定化、法律简约化、 权利淡漠化的社会生活条件相适应 （1） ，对及时化解矛盾，维护社会稳定，促进经济发展曾经发挥了巨大作用。 但随着社会主义市场经济和法制建设的进行， 传统的法院调解制度已不能适应经济和社会生活的需要，日益暴露出它的局限性和诸多弊端，有必要对其加以完善和发展。本文试就此作一探讨。

　　欲探讨法院调解制度的完善， 首先应正确认识法院调解制度的性质、地位和价值。

　　一、法院调解制度概述

　　（一） 法院调解制度的性质

　　我国民诉法学界对法院调解制度性质的认识， 主要存在三种观点。第一种观点是“审判权说”， 源于计划经济时代强职权主义的诉讼模式， 认为调解就是法院行使审判权，审理民事案件的一种结案方式； （2） 第二种观点是“当事人处分权说”，与第一种观点相对， 认为调解本质上是当事人在法院的指导下自律地解决纠纷的活动； （3） 第三种观点“审判权和处分权结合说”，则是上述两种观点的的折衷方案， 认为调解“是建立在当事人处分权基础上的”， “是当事人行使处分权与法院行使审判权相结合”的产物。 （4）

　　笔者支持第三种观点。这是由于：其一， 自愿原则是法院调解工作应遵循的首要原则， 以调解方式止争息讼，实质上是双方当事人行使处分权，解决纠纷的结果；其二， 法院调解是人民法院主持并行使审判权的一种方式，当事人能否达成调解合意，离不开法院的职权干预。正如有的学者所言， 法院调解是“在两种意志（指主持人员意志与当事人意志）中间寻找一个平衡点， 以便既保证当事人合意具备相当的‘纯度’， 又能使纠纷解决主持人员具有一定的影响力， 纠纷解决程序具有一定的效率和利用率”。 （5） 因此，当事人的自愿选择和法院的职权干预是调解制度这一问题的两个方面，“审判权说”和“当事人处分权说”只是分别强调了其中的一个方面，应予扬弃。

　　（二） 法院调解的地位

　　法院调解在我国民事诉讼制度中具有重要地位， 是我国人民司法工作的优良传统和作风， 在国际上被誉为“东方经验”。早在新民主主义革命时期， 马锡五审判方式就确立了“调解为主”的方针， 1982 年试行民事诉讼法把“调解为主”发展为“着重调解”， 并把其作为该法的基本原则之一。 1991 年的现行民事诉讼法又将其修正为“自愿、合法”的调解原则。因此， 立法机关和人民法院历来重视调解在民事审判中的运用， 而在司法实践中，虽然近年来民事案件调解率有下降趋势， 即便抛开经济体制转轨、当事人的履行能力下降等因素， 如果把经济纠纷也作为民事案件来统计 （6） ，法院审理的民事案件仍然有半数以上是以调解方式结案的， 依然是法院运用的最多的一种处理民事诉讼的手段。

　　（三） 法院调解制度的价值

　　毫无疑问， 法院调解制度能够如此广泛而有效地在民事审判实践中适用，并为日本、德国、美国、 英国等国家所推崇（有的国家称之为诉讼和解）， 无疑这一制度本身具有特殊的司法救济价值。一般认为， 法院调解能够及时、有效地化解民事争议， 保持双方当事人的团结与合作，同时可以增强当事人和人民群众的法制观念，减少诉讼和诉讼成本，方便群众诉讼， 维护社会稳定和经济秩序，尤其在适用于婚姻家庭类、群体性集团诉讼、小额标的争议、 有长期合作关系的业务伙伴之间的诉讼等案件时，其作用表现得就更为明显。[page]

　　当然，法院调解在制度设计上也并非已经完美无缺，随着审判方式改革的进行， 人们法律意识的增强和依法治国、建设社会主义法治国家进程的不断推进， 法院调解制度在实践中暴露出许多弊端， 对其作用的发挥构成了严重阻碍。

　　二、法院调解制度出现的问题

　　（一）法官的调解偏好极易导致审判权的滥用。

　　由于调解与判决相比， 至少可以给法官自身带来三个方面的益处：其一， 调解可以使法官在相同的时间内办更多的案件；其二， 调解可以使法官就法律事实是否成立、法律行为是否有效等问题， 轻易地回避作出困难的法律判断；其三，调解结束后， 当事人不得就该案提出上诉和再行起诉， 因此调解是一种风险性很小的案件处理方式。 （7） 这意味着法官在审理案件时会尽量说服当事人接受调解和达成调解协议， 只有在调解无望时才不得已采取判决方式结案。基于法官这种趋利避害的选择，不可避免地造成民事审判中调解的扩张和判决的萎缩，法官无视调解的“自愿”原则， 甚至不再用合法原则审视调解方案， “包办”处理当事人之间私权利的纷争，因此审判权极易被滥用，表现为背靠背调解， 暗箱操作定案：“和稀泥”式调解，侵犯当事人的权利； “以判压调”，“久调不决”，强行调解；办“关系案”、 “人情案”、“金钱案”等等。 从而影响公民法律意识的提高和依法办事的自觉性，不利于一个公平、诚信、 规范交易秩序的形成，也有损法官和法院公正执法的形象。由是设立调解制度“有利于及时、 彻底的解决民事权益争议” （8） 的意义也难以实现。

　　（二）庭前调解弊大于利。

　　庭前调解是指人民法院受理案件后， 在开庭审理前对法律关系明确、事实清楚的民事、经济纠纷案件， 经当事人双方同意， 在审判人员主持下进行的调解活动。它是当前人民法院广泛采用并被认为是及时、 有效解决民事纠纷的一个途径。 有学者在论及“调审分离”时，就主张参考台湾地区民事诉讼法， 把法院调解作为审判的前置程序加以规定，设调解庭，专司调解工作。 （9） 有学者认为，法院调解不应当以查清事实、 分清是非为前提条件，在没有查清事实、分清是非的情形， 当事人达成调解协议，是其行使处分权的表现， 法院没有必要干预。 （10） 笔者认为，“查明事实、 分清是非”是法院调解的基础。法院不经过庭审中的质证和认证， 是不可能查明讼争事实、分清是非的， 也就难以优质高效地依法主持调解，审理活动容易背离公正和效益两大司法目标。因此，应当把“查明事实、 分清是非”作为调解必须遵循的一项原则。 如果当事人就纠纷已自行达成了和解协议，属诉讼中和解，可以到法院申请撤诉结束诉讼， 此时法院结案的方式是撤诉而非调解。

　　（三）现行调解制度存在立法上的疏漏。

　　一是调解书送达当事人签收前当事人可以反悔，违反民事基本法的规定。民事诉讼法第九十条规定， “调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”。 而调解协议是各方当事人就协商解决纠纷， 在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议， 当事人达成调解协议的过程完全具备民事法律行为的构成要件： （1） 行为人具有相应的民事行为能力； （2） 意思表示真实； （3） 不违反法律或者社会公共利益。性质上属于民事法律行为。 《民法通则》第五十七条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者对方同意， 不得擅自变更或者解除。 ”当事人有处分自己的民事权利和诉讼权利的自由，但必须是在合法的前提下。 当事人在调解协议达成后， 对民事调解书以不同意为由拒绝签收，推翻自己的意志， 这种行为与《民法通则》的上述规定相悖，故不应当得到法律上的认可。因此，对民事诉讼法第八十九条应加以相应的修改。[page]

　　二是调解适用的范围不明确。目前， 除特别程序、督促程序、 公示催告程序和企业法人破产还债程序外，包括无效民事行为在内的其他民事争议案件在各种审理程序中都可以调解方式解决。 而无效民事行为中包括违反法律的禁止性、限制性规定及不当损害公共秩序和善良风俗原则的民事行为， 对这类应当予以追缴或民事制裁的案件也适用调解，既违反法律规定， 给人一种法院执法不依法的印象，又使一些当事人有可乘之机， 能通过法院调解的合法形式掩盖一方或多方的非法目的。 同时，法院实质上放弃了依职权干预、 对当事人之间的调解方案的合法性予以审查的权力。

　　三是调审合一和调解无具体期限的限制。 由于立法上调审合一，将调解与判决一同规定在民事诉讼程序中。同一审判人员兼作调解人和裁决者的双重角色， 又具有不同程度的调解偏好， 调解人常常自觉或不自觉地对当事人施加各种影响，以促成调解成功， 而法律又缺乏调解期限的规定，容易导致法官漠视当事人的权利， 强行调解，久调不决，造成当事人讼累。

　　通过对法院调解制度的透视和剖析，笔者认为， 法院调解只是民事诉讼中的一项基本制度， 是通过当事人合意选择解决私权利纷争的一种形式。 既不应对其盲目推崇而持“唯调是从论”， 办案以当事人最终达成调解协议为宗旨，认为只要调解成功， 就能解决一切问题；也不应对其一概否定，持“重判轻调论”， 认为现在审判方式改革了，调解变得可有可无，调解工作流于形式，而片面强调当庭宣判率、一庭结案的作用。

　　三、改进法院调解制度之构想

　　（ 一 ） 改进法院调解制度应把握的原则

　　1 、查明事实、分清是非原则存废之争。

　　现行法院调解制度有三个基本原则， 依次为当事人自愿，查明事实、分清是非和合法原则。 对自愿和合法原则一般没有争议，争执的焦点在于是否保留查明事实、分清是非原则。

　　有学者认为，调解不应当以查明事实、 分清是非为前提， 因为“调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让， 以达到既解决纠纷又不伤和气的目的”。 （11） 笔者认为不妥。 因为借鉴和吸收外国的先进经验和成果，进行任何一项改革， 都必须从我国社会主义初级阶段和改革开放的实际需要出发，都应立足于我国的基本国情。和美、日等发达国家相比，我国的法制建设明显滞后，法官的素质仍不够高， 当事人的法律意识仍不够强， 法院推行的仍然是沿袭前苏联的职权主义审判模式。在这种情况下， 如果取消事实清楚、分清是非原则，无异于赋予了法官以职权任意干预、处置当事人处分权的权力， 法官的行为更加缺乏必要的约束，将会带来更严重的司法专断和司法不公， 这不仅不能实现设立调解制度的立法本意， 也难以使当事人真正在平等协商中解决纷争。因此， 现阶段仍应坚持查明事实、分清是非原则， 只有在将来当事人主义诉讼模式取代职权主义模式时方可考虑取消这一原则。

　　2 、调审是否分离。

　　根据各国情况， 目前共有三种调解模式：一种是调审结合式，法院调解和审判可以动态转换、 交互运行，以德国、中国为代表；一种是调审分立式， 把法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本、 台湾为代表；一种为调审分离式， 把法院调解程序从审判程序中分离出来， 作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，以美国为代表。 （12）

　　基于前述法院调解制度运行中的诸多问题， 笔者认为调审应当相对分离，但考虑到自愿、查明事实、 分清是非、合法三项原则及诉讼成本因素， 可由同一法庭（指审理案件的独任审判员或合议庭）主持庭审， 并对其加以必要的约束，而实现庭审的合法有效运行。 故笔者这样来构建调审分离程序：把法庭调解置于法庭调查、辩论阶段后，法庭判决前的一定期间内进行， 对调解不成的案件，在调解期间内法庭也可以作出判决。 在庭审查明事实后，不管是否能够促成各方达成调解协议， 法庭都应当在调解期间内征求当事人的意见， 在当事人自愿的基础上进行调解。逾期法庭则不再进行调解， 必须根据法庭查明的事实及时依法作出判决。 这样既可发挥法院调解制度的优点， 又有利于贯彻落实调解的自愿和查明事实、分清是非原则。 当事人在法庭判决前自行达成和解协议的，应及时向法庭说明， 以撤诉的方式结束诉讼。根据诉讼效益原则，调解期间不宜规定过长， 以 20 日为宜，因简易程序适用于事实清楚，权利、 义务关系明确的案件，其调解期间以 10 日为宜。 （13） 当然， 应当把调解期间计算在法定审理期限之内。[page]

　　（三）具体改进构想

　　1 、取消庭前调解的做法。

　　如前文所述，既然保留查明事实、 分清是非原则，而庭前又不可能查明讼争、分清是非， 故应取消庭前调解的做法。但这并不等于取消庭前准备工作， 应由法官在答辩期满后的一定期间内，组织当事人庭前听证， 明确案件争议焦点及无争议的事实。 如当事人对事实无争议自愿达成协议，属诉讼中和解， 当事人可以撤诉方式结束诉讼。

　　2 、重新界定法院调解的适用范围。

　　除适用特别程序、督促程序、公示催告程序、 企业法人破产还债程序， 无效民事行为需要予以追缴或民事制裁的案件以外的民事争议， 在当事人自愿达成协议的条件下，法院都可依法以调解方式解决纠纷。

　　3 、法官中立主持调解。

　　法官在民事诉讼中处于中立、 公正和消极的地位，应当充分尊重当事人意愿，强化并贯彻当事人处分原则，绝不能包办当事人的工作。庭审查明事实、分清是非后，在调解阶段法官不应一开始就发表个人意见让各方当事人接受，而是要居中主持庭审， 有针对性地进行充分说理，把法言法语和群众语言相结合，摆事实， 讲道理，释法律，营造一种相互信任的气氛， 使当事人的主张进一步向客观化、明朗化转化，调和社会常识、法律规范、事实关系及当事人的意见， （14） 使案件事实清、道理明、人心服，促成当事人通过自愿协商达成一致意见。 鉴于我国经济基础仍较落后、 国民法律素质仍不高的基本国情，现阶段如果当事人在庭上调解不成时， 法官在庭审结束前可以依据有关法律法规， 对当事人的请求作出评价，并帮助他们了解诉讼中潜在的有利点和不利点， 征询当事人能否在此基础上达成调解协议。

　　4 、调解应当公开进行。

　　公开审判是我国民事审判的一项基本制度， 适用于除涉及国家机密、 个人隐私或者法律另有规定的案件外的民事争议， 其目的在于将人民法院的审判活动置于广大群众的监督之下， 增强审判人员依法办案的责任感，促使当事人如实陈述案情，正确解决纠纷。 但由于缺乏立法上的制约和保障措施， 公开审判没有被真正地贯彻执行， 实践中法官由于利益或能力等原因进行暗箱操作办案，造成当事人怀疑法院办案不公， 案件的法律效果和社会效果均不够好。因此，调解应当在庭上公开进行，把当庭调解与休庭调解相结合， 必要时可邀请双方信服的案外人到场参与调解，提高调解的透明度。 禁止“背靠背”调解，不公开进行的调解属程序违法行为， 是引起再审程序或检察机关抗诉的一个法定事由。 对不公开审理的案件， 调解也应在当事人及其诉讼代理人之间公开进行。

　　5 、调解协议达成即生效。

　　民事诉讼法第八十九条规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。 ”在当事人达成协议后至签收调解书前这一段期间， 形成了一个当事人可以滥用权利的“盲区”。 建议把该法条修改为“调解协议经双方当事人达成后即具有法律效力”。 当事人只要在法官的主持下自愿达成了调解协议， 行使了对自己权利的处分，当然应受到该行为所生法律效力的约束。

　　6 、调解书限期送达。

　　当前司法实践中送达调解书的问题很突出， 如未送达调解书就让当事人先在送达回证上签字、 迟延送达、送达不到当事人或其法定代理人、特别授权人等等， 造成讼累，不能发挥调解及时、彻底解决民事争议的优点。因此建议在民事诉讼法中增加规定：“当庭达成调解协议的，除不需要制作调解书的案件外，应当在 10 日内送达调解书。”[page]

　　附注：

　　（1）李浩：《民事审判中的调审分离》，《法学研究》 1996 年第 4 期，第 57 页。

　　（2） 参见王怀安主编：《中国民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社 1996 年版，第 169 页。

　　（3） 参见李浩：《论调解不宜作为民事审判权的运作方式》，《法律科学》 1996 年第 4 期。

　　（4） 常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社 1994 年版，第 183 页。

　　（5） 章武生等著《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社 2000 年版，第 317 页。

　　（6）2000 年 8 月， 最高法院按照三大诉讼法的相应类别设置机构，已撤销经济庭，建立大民事审判体系。 其实， 传统意义上的经济纠纷在性质上本来就属于民事纠纷范畴。参见《最高人民法院全面实施机构改革》， 《人民法院报》 2000 年 8 月 9 日。

　　（7） 同前引 （1） 李浩文，第 60 页。

　　（8） 同前引 （4） 常怡主编书，第 185 页。

　　（9） 王红岩：《论民事诉讼中的调审分立》， 1997 年中国诉讼法学会年会论文。

　　（10） 景汉朝、 卢子娟：《经济审判方式改革若干问题研究》，《法学研究》 1997 年第 5 期；王建勋： 《调解制度的法律社会学思考》，《中外法学》 1997 年第 1 期。

　　（11） 同前引 （10） ，景汉朝等文。

　　（12） 参见章武生、 张其山：《我国法院调解制度的改革》，载江伟、杨荣新主编，《民事诉讼机制的变革》第 369 页至 370 页，人民法院出版社 1998 年版。

　　（13） 王敬藩、 张灵：《改革与完善我国民事诉讼中法院调解制度的刍议》，《政法论坛》 1997 年第 3 期第 73 页。

　　（14）[ 日 ] 棚濑孝雄：《纠纷解决与审判制度》， 中国政法大学出版社 1994 年版，第 57 页。