损害赔偿与定金的关系
导读：
定金与损害赔偿有何不同，本文分析定金与损害赔偿的性质，定金的性质，损害赔偿的原则等方面的内容。
有一案例甲乙签订一份货物买卖合同，约定甲先付40万订金后，甲再付货款后乙再付货，合同履行部分后，甲违约不再付货款，给乙造成60万元的的损失，现在甲起诉乙要求乙返还订金40万元，那么乙可否对甲提起反诉要求甲赔偿损失60万元?
这里首先明确订金的性质，根据我国相关法律规定和司法实践，订金是指一方先交付一定数额的金钱给对方，是当事人的一种支付手段，并不具备担保性质。一般情况下，交付的订金可视为预付款，若是双方都依约履行合同的，订金返还给交付方或者抵作付款方应付款项的一部分。若一方不履行合同，则对方可以追究违约责任，但订金应当如数返还。还要明确什么是反诉?反诉，是指在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。
延伸阅读：
违约金与定金能否并用，在《合同法》颁布之前，理论上存在不同的认识。第一种观点，违约金属于民事责任的方式，而定金为合同的担保形式，两者在性质、功能方面不同，因而两者可以并用。
最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》就采取了这种观点，即：“定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式，而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段。所以合同的一方可以在对方违约时既要求对方偿付违约金，又要求按定金罚则处理定金问题，只要法律和法规没有相反规定，就应当予以保护，但并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限。”
第二种观点认为，违约金与定金能否并用，不能一概而言，应具体分析。违约金与定金能否并罚，取决于定金的种类和性质，也受制于违约金的性质和完全赔偿原则。就违约定金来说，由于违约定金具有预付违约金的性质，这种定金与违约金在目的、性质、功能方面相同，两者不能并罚。但定金与违约金所适用的条件不同，它们的目的和功能也有所不同，因而两者可以并罚。
例如，合同中约定，一方不履行时应支付定金，迟延履行时应适用定金罚则。在这种情况下，违约金和定金的适用范围各不相同，可以并罚;就解约定金、证约定金和成约定金来说，它们与违约金在目的、性质和功能方面均有不同，且适用范围也不一样，因此可以并罚。
在《合同法》颁布后，违约金与定金能否并罚，也存在不同的看法。一种观点认为，在合同既约定了定金，又约定了违约金的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或定金条款，即对方享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用;另一种观点认为，支付赔偿性违约金与履行定金罚则可以并用，支付惩罚性违约金与履行定金罚则不能并用。[page]
违约金与损害赔偿的适用关系。一般来说，合同中约定的违约金应视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿是不可以并存的。违约金与法定损害赔偿是否并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说违约金的运用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应支付违约金。根据合同法第一百一十四条第二款规定：违约金低于损失的，可请求适当增加。据此，虽然违约金的适用不以实际损害发生为要件，但最终违约金金额大小的确定与实际损失额密切相关：法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。
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引用法条
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