第十章财产共有及相邻关系

　　第二节按份共有

　　二、按份共有人的权利和义务

　　（★★）（一）按份共有人的权利

　　1.按份共有人按照预先确定的份额分别对共有财产享有占有、使用、收益和处分的权利。但对共有财产的使用，应由全体共有人协商决定。按份共有人死亡以后，其份额可以作为遗产由继承人继承。

　　2.按份共有人有权处分自己的份额。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。

　　3.优先购买权。为防止某一按份共有人转让其份额造成对其他共有人的损害，共有人出售其份额时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。但是共有人对依据共有份额取得的收益的处分，则不存在优先购买权的问题。如甲、乙、丙按份共有一个水库的所有权，并按共有份额获得用水量。共有主体对用水量的处分，非共有份额的处分，而是收益的处分。

　　（★★）（二）按份共有人的义务

　　共有财产属于全体共有人所有，因此，对共有财产的处分，必须取得全体共有人的同意。在处分共有财产时，如果共有人不能达成协议，则可以按照多数共有人或拥有半数以上份额的共有人的意见处理。一个或几个共有人未经全体共有人的同意，擅自对共有财产进行法律上处分的，对其他共有人不产生法律效力。如果其他共有人事后追认该行为，则该处分行为有效。如果转让的共有财产为动产，受让人取得该动产时出于善意，可以按善意取得的原则处理。

　　各共有人的义务及于全部共有财产，每个共有人不能仅对共有财产的某一部分承担义务。如果因共有财产在使用中造成他人损害，对外应由每个按份共有人承担连带赔偿责任；对内则按照份额确定各自的民事责任。

　　第十二章债权概述

　　第一节债权

　　（★★）（三）按份之债与连带之债

　　对于多数人之债，根据多数人一方当事人相互之间的权利义务关系，可分为按份之债和连带之债。

　　1.按份之债。按份之债，是指债的一方当事人为多数，且多数人-方的当事人各自按照确定的份额分享权利或者分担义务的债。按份之债包括按份债权和按份债务。二人以上的债权人按照确定份额分享权利的，即为按份债权；债务人二人以上，各自按照确定份额分担义务的，则为按份债务。

　　2.连带之债。连带之债，是指债的当事人一方为多数，且多数人-方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务，全部债权债务关系因债务的一次性的全部履行而消灭的债。因此，连带之债的多数人一方相互间有连带关系。若债权人一方为多数且有连带关系，则为连带债权；若债务人一方为多数且有连带关系，则为连带债务。

　　区分按份之债与连带之债的意义在于二者的效力不同。按份之债的多数债权人或债务人的债权或债务是各自独立的，相互间没有连带关系；连带之债的连带债权人或连带债务人的权利或义务是连带的。因此在按份之债中，仅存在对外效力问题，即任一债权人的份额债权或任一债务人的份额债务与其他债权人或债务人不发生联系。在连带之债中，则有债权人与债务人之间的关系，又有连带债权人或者连带债务人之间的关系。前者为连带之债的对外效力问题，后者为连带之债的内部效力。连带之债的性质主要体现在对外效力上，如在连带债务中，任一债务人均应承担全部债务的履行责任。但如果其中一债务人履行了全部债务，连带之债归于消灭。同时连带债务的内部效力产生，即履行了全部债务的债务人可以要求其他债务人承担各自应当承担的份额。此时各个债务人之间成立按份之债。

　　连带债务加重了当事人的责任，即不仅要承担自己应当承担的份额，而且要就别人的份额也承担责任。因此必须在法律有明文规定的情况下，才可以要求当事人承担连带责任。根据我国民法的规定，连带之债主要有：（1）个人合伙债务（《民法通则》第35条第2款）；（2）代理中的连带责任（具体参见代理部分的内容）；（3）连带责任保证的保证人的责任（《担保法》第12条）；（4）共同侵权行为人的责任（《民法通则》第130条）；（5）《合同法》中关于连带责任的规定。具体条文为第267条、272条第2款、第313条、409条。

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　　（★）（四）财物之债与劳务之债

　　根据给付内容的不同，债可分为财物之债与劳务之债。

　　财物之债，是指债务人应以给付一定财物履行债务的债。劳务之债，是指债务人须提供一定劳务的债。

　　区分财物之债与劳务之债的意义在于：财物之债一般可由第三人代替履行，并可以强制履行；劳务之债除法律另有规定或者当事人另有约定外，不得让第三人代替履行。在债务人不履行债务时，债权人不得请求强制履行，而只能请求损害赔偿。

　　（★）（五）主债与从债

　　根据两个债之间的关系，债可分为主债和从债。主债是指能够独立存在，不以他债的存在为前提的债。从债指不能独立存在，须以主债的存在为前提的债。

　　区分主债与从债的法律意义在于：从债是对主债的担保，主债的效力决定着从债的效力，从债随主债的存在而存在，随主债的终止而终止。

　　第二节不当得利

　　（★）二、不当得利的构成要件

　　不当得利的构成要件有四，一方获得财产上的利益；他方受到损失；获得利益和受到损失之间有因果关系；获得利益没有合法根据。

　　（一）一方获得财产上的利益

　　所谓获得财产上的利益，是指因为一定事实使财产总额增加，包括财产的积极增加和财产的消极增加。财产的积极增加，如：财产权利的取得；占有的取得；财产权的扩张及效力的增强等。财产的消极增加，如：本应支出费用而没有支出；本应负担债务而未负担或少负担等。

　　获得利益的方法，可以是法律行为，如因履行行为归于无效而导致的不当得利；也可以是事实行为，如拾得遗失物等；也可以是自然事实，如甲家的苹果树上的苹果落到乙家院子里。可以是受益人的行为，也可以是受害人的行为，还可以是第三人的行为。

　　（二）他方受到损失

　　他方受到损失是不当得利成立的要件之一。如果一方获得利益，他方并没有因此受到任何损失，不构成不当得利。

　　损失，与取得利益对应，也包括现有财产利益的减少（积极损失）和财产利益应当增加而没有增加（消极损失）。

　　（三）获得利益和受到损失之间有因果关系

　　所谓获得利益和受到损失之间有因果关系，是指他方的损失是因一方获得利益造成。因果关系有多种含义，不当得利的因果关系采取非直接因果关系说的观点，即获得利益的原因事实不必与受到损失的原因事实相同，只要社会观念认为获得利益和受到损失有牵连关系，就可认定两者之间有因果关系。

　　取得利益与所受损失不一致时，利益小于损失的，以利益为准；利益大于损失的，以损失为准。

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　　（四）没有法律上的根据

　　如果有法律上的根据，即使获得利益，使他方受到损失，也不发生不当得利之债。无法律上的根据，包括自始没有根据、取得利益时有根据但嗣后根据消灭两种类型。

　　（★★）三、不当得利之债的效力

　　不当得利之债发生后，受害人有权请求受益人返还不当得利，受益人负有返还不当得利的义务。在受益人死亡的情况下，可依继承法的规定，由其继承人负返还不当得利的义务。

　　（一）受益人为善意，即在受益人取得利益时不知道没有合法根据，其返还利益的范围以利益存在的部分（现存利益）为限；如利益已不存在，则不负返还义务。所谓现存利益不限于原物的固有形态，如果形态改变，其财产价值仍然存在或者可以代偿，仍然属于现存利益。

　　（二）受益人为恶意，即在取得利益时明知没有合法根据，其返还利益的范围应是受益人取得利益时的数额，即使该利益在返还之时已经减少甚至不复存在，不免除返还义务。

　　（三）受益人在取得利益时为善意，嗣后为恶意的，其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。

　　（四）如果善意受益人将所受利益无偿让与第三人，从而使得利益不存在而减免返还义务时，获得利益的第三人负返还义务。

　　第三节无因管理之债

　　一、无因管理的概念

　　无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。管理他人事务的人，为管理人；事务被管理的人，为本人。无因管理之债发生后，管理人享有请求本人偿还因管理事务而支出的必要费用的债权，本人负有偿还该项费用的债务。

　　无因管理是一种法律事实，为债的发生根据之一。无因管理之债的产生是基于法律规定，而非当事人意思。

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　　（★）二、无因管理的构成要件

　　无因管理的构成要件有三。即为他人管理事务，有为他人谋利益的意思，没有法定的约定义务。

　　（一）为他人管理事务

　　管理他人事务，就是为他人进行管理或者服务。无因管理之事务，可以是有关财产的事项，也可以是非财产的事项，但应当是适宜成为债的客体的事务。下列事项不能成为无因管理的对象：违法事项，如代为清偿赌债；不能发生债的关系的纯伦理的事项，如代友接待客人；依照法律规定必须由本人亲自办理或经本人授权才能办理的事项，如结婚登记等。

　　管理的事务必须是他人的事务。如将自己的事务误认为他人的事务而管理，即使目的是为他人避免损失，也不能构成无因管理。

　　（二）有为他人谋利益的意思

　　为他人谋利益的意思，简称为管理意思，是构成无因管理的主观要件。为他人谋利益的意思，其典型形态是专为本人谋利益的意思。但也允许管理人在有为本人谋利益的意思同时，为自己的利益实施管理或服务行为。

　　这里的利益，既包括无因管理行为使本人取得某种权益而直接受益，也包括本人得以避免或减少损失而间接受益。此处为他人谋利益，应根据一般社会常识判断。如果按照一般情况认为属于谋利益之行为，而实际结果并未使得本人获得利益，仍构成无因管理，本人仍得支付管理人为管理事务所支出的费用。因此甲根据天气预报，知道台风来临，看到邻居乙家的房屋无法抵挡，遂为之支付费用若干予以修理，但台风来后乙家房屋仍然倒塌。甲的行为虽然没有使得乙得到利益，但仍构成无因管理。

　　（三）没有法定或约定义务

　　无因管理中所谓“无因”，就是指“没有法定或约定义务”。没有法定或约定义务是无因管理成立的重要条件。衡量管理人有无法定或约定义务，应以客观标准确定，不以管理人的主观认识为标准。如果负有义务而管理人认为没有义务，其管理事务不能构成无因管理；如果本无义务而管理人误认为有义务，其管理事务照样构成无因管理。

　　（★★）三、无因管理之债的效力

　　（一）管理人的义务

　　1.适当管理义务。第一，管理人不应违背本人的管理意思。管理人在进行事务管理时，不得违背本人明示的或可推知的管理意思。但管理人为本人尽公益上的义务或为其履行法定抚养义务时，尽管违反本人明示或可推知的意思，仍为适当管理。第二，管理人应依有利于本人的方法进行管理。

　　2.通知义务。管理人应将管理事务的事实及时通知给本人，这是管理人的从属义务。管理开始时，除管理人确实无法通知本人之外，均应及时通知本人。通知后，除有紧迫情况外，应听候本人的指示。

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　　3.报告、计算义务

　　报告、计算义务主要包括以下内容：及时报告管理事务的进行状态，管理关系终止时，明确报告其始末；管理事务所取得的物品、钱款及孳息交付本人。

　　管理人违反上述管理义务时，应分不同情况处理：第一，无因管理成立，但管理人管理方法、措施不当，给本人造成损害的，若管理人有故意或重大过失的，应负赔偿责任；若管理人为有一般过失，则应免除或减轻管理人的责任。其二，管理人员有管理意思，但其管理事务却违反本人的管理要求或社会常识，使管理效果不利于本人，即不构成无因管理。管理人如有过错，应按侵权行为负赔偿责任。

　　（二）管理人的权利

　　在无因管理成立后，管理人不得向本人要求支付报酬，但有权要求本人承担下列费用：

　　1.偿还管理人管理事务所支出的必要费用及其利息。主要表现为直接的支出费用。

　　2.管理人为本人负担必要的债务时，本人应清偿该债务。

　　3.管理人因管理事务而遭受损失时，本人负责赔偿。如在灭火过程中导致管理人的西服烧毁。

　　第十三章民事责任

　　第二节侵权行为概述

　　二、侵权行为的归责原则

　　侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为致人损害时，根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。我国侵权行为的归责原则主要包括过错责任原则、无过错责任原则与公平责任原则。

　　（★★）（一）过错责任原则

　　过错责任原则，是指以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。在过错归责原则下，过错是确定是否承担责任的主要依据。《民法通则》第106条第2款的规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

　　过错是行为人决定其行动的一种故意或过失的主观心理状态。过错违反的是对他人的注意义务。根据过错责任的要求，只要行为人尽了应有的合理、谨慎的注意义务，即使发生了损害后果，也不能要求其承担责任。

　　在过错责任下，根据民事诉讼的“谁主张谁举证”的原则，受害人有义务举证表明加害人主观上有过错。但在法律有特别规定时，过错责任原则的举证责任可以发生转移，即过错推定。所谓过错推定，指一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错，除非其能证明自己没有过错，否则应承担民事责任。如《民法通则》第126条规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

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　　（★★）（二）无过错责任原则

　　无过错责任原则，亦称无过失责任原则，指在法律规定的情况下，只要当事人实施了加害行为，虽然其主观上无过错，仍应承担民事责任的归责原则。《民法通则》第106条第3款规定了无过错责任原则：没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。可见无过错责任原则的适用，必须以法律的明确规定为前提。根据《民法通则》的规定，实行无过错责任的主要情形有：国家机关工作人员执行职务致人损害的行为；产品不合格致人损害的行为；从事高度危险活动致人损害的行为；污染环境致人损害的行为；饲养动物致人损害的行为；非完全民事行为能力人致人损害时监护人承担的责任等。

　　（★）（三）公平责任原则

　　公平责任原则，是指损害双方的当事人对损害结果的发生都没有过错，由人民法院根据公平观念，要求当事人分担损害后果的责任原则。《民法通则》第132条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。适用公平责任原则的前提必须是当事人既无过错，又不能推定其过错的存在，同时也不存在法定的承担无过错责任的情况。

　　《民通意见》第156条、157条规定的内容属于适用公平责任的情形：（1）因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。（2）当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。

　　三、侵权行为的分类

　　（一）一般侵权行为与特殊侵权行为

　　一般侵权行为，是指行为人基于主观过错实施的，应适用侵权责任一般构成要件和一般责任条款的致人损害的行为。例如故意毁损他人财物、诽谤他人名誉等行为。特殊侵权行为，是指由法律直接规定，在主体、主观构成、举证责任分配等方面不同于一般侵权行为，应适用特别条款的致损害行为。《民法通则》第121条至127条规定的行为是特殊侵权行为。

　　（★★）（二）单独侵权行为与共同侵权行为

　　单独侵权行为，是指损害行为是由一人实施的侵权行为。共同侵权行为，是指损害行为是由2人或数人实施的侵权行为。共同侵权行为的构成表现在：其一，主体的复数性，加害人为2人或2人以上。其二，行为的共同性，多个加害人的行为彼此关联共同导致损害后果的发生。其三，结果的单一性，数个加害行为共同产生一个损害后果。《民法通则》第130条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。

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　　第三节一般侵权行为构成要件

　　按照中国民法学界的通说，一般侵权行为的构成要件以下四个条件：

　　一、损害事实的存在

　　民事责任具有制裁和补偿的双重性质，决定了民事责任的追究必须以损害事实的存在为前提。这种损害事实，不要求损害后果能否以货币加以衡量，只要对他人人身或财产利益造成受损即可。损害分两种，即财产损害及精神损害。其中的财产损害又可以包括直接损害与间接损害。直接损害又称积极的财产损失，是指受害人现有实际财产的减少，如动产被毁损；间接损害又称消极财产损失，是指受害人可得利益的减少，如孳息灭失。

　　（★★）二、行为具有违法性

　　所谓行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。行为人实施了违法行为是其承担侵权责任的前提要件。如果行为人的行为并不违法，即使产生了损害事实，也不承担赔偿责任。这些不具有违法性的免责事由有：

　　（一）依法执行职务的行为。具有一定职责的工作人员，为了维护社会公共利益和公民的合法权益，在执行职务时不可避免地对他人的财产或人身造成伤害，不构成侵权行为。例如，医生对患者进行必要的肢体切除，工商人员依法对收缴的假冒商品进行销毁，公安人员在追捕逃犯过程中将逃犯击伤等。

　　（二）正当防卫行为。所谓正当防卫行为，是指根据法律规定，为了保护公共利益、自身或他人的合法利益，对于正在进行非法侵害的人给予适当的还击，以排除或减轻违法行为可能造成的损害。《民法通则》第128条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。

　　构成正当防卫行为应具备几个条件：（1）防卫的目的是为了保护自己或他人的合法利益或社会公共利益。（2）防卫的条件是侵害行为正在实施。（3）防卫的手段只能针对加害人。（4）正当防卫不应超过必要的限度。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。

　　（三）紧急避险行为。所谓紧急避险，是指在危险情况下，为了使社会公共利益、自身或他人合法权益免受更大的损害，在追不得已情况下采取的致他人或本人损害的行为。根据《民法通则》第129条的规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。

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　　构成紧急避险行为应具备几个条件：（1）必须有正在发生的危险，威胁到本人、他人的利益或社会公共利益。（2）除了采取紧急避险的方式外，没有其他可以排除危险的方式。（3）紧急避险行为不应超过必要的限度。采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，避险人承担适当民事责任。

　　在紧急避险情况下，造成他人损害时，其责任承担按照下列规则处理：（1）险情是由人引起的，由引起险情发生的人承担民事责任；（2）险情是自然原因造成的，紧急避险人不承担民事责任。受害人可以要求受益人适当补偿。（3）紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，避险人承担适当民事责任。

　　（四）不可抗力。不可抗力，是指人力不可抗拒的力量。根据《民法通则》第153条的规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，既包括自然现象，如地震、洪水、台风、火山爆发等，也包括某些社会现象，如战争、人为引起的火灾等。

　　（五）受害人同意。即受害人事先明确表示愿意自行承担某种损害结果，而且这种同意不违反法律和社会公共利益。如病人进行手术前的签字。受害人同意要作为免责事由，必须符合一定的条件：受害人同意的意思表示必须真实、合法；采取明示方式；不得违背社会公共利益与法律；在损害发生前作出。事后免除不是受害人同意。

　　（六）受害人的过错。即受害人对损害结果的发生存在过错。如在饲养动物致人损害时，如果受害人有过错，则由受害人承担民事责任。

　　（七）第三人的过错。指原被告之外的第三人对造成原告的损害具有过错。如饲养动物造成他人损害，由第三人的过错造成损害的，第三人承担民事责任。

　　三、因果关系

　　因果关系，是各种自然现象和社会现象之间的一种内在的必然联系。侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间具有必然的因果联系。即特定的损害事实是行为人的行为必然引起的结果。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。民事主体只能为自己实施行为的损害后果承担责任，没有因果关系的侵权责任是不成立。

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　　（★★）四、行为人主观上有过错

　　过错是侵权行为构成要件中的主观因素，反映行为人实施侵权行为的心理状态。与无过错责任与公平责任不同，对一般侵权行为而言，过错是行为人承担侵权责任的必备前提。

　　过错根据其类型分为故意与过失。故意，是指行为人预见到自己的行为可能产生的损害结果，仍希望其发生或放任其发生。过失，是指行为人对其行为结果应预见或能够预见而因疏忽未预见，或虽已预见，但因过于自信，以为其不会发生，以致造成损害后果。过失根据法律对行为人要求的注意程度不同又分为一般过失与重大过失。一般过失，是指行为人没有违反法律对一般人的注意程度的要求，但没有达到法律对具有特定身份人的较高要求。重大过失，是指行为人没有达到法律对普通人的一般要求。

　　过错还可以分为共同过错与混合过错。共同过错，指两个或两个以上的行为人基于共同的故意或过失致他人损害。因此共同过错实际上是在共同侵权行为中当事人的过错。混合过错，指对于损害的发生，加害人与受害人都有过错。混合过错，既可以发生在单独侵权中，也可以发生共同侵权中。在共同过错中，有过错的仅是加害人一方，在混合过错中无论加害人还是受害人都具有过错。

　　第四节共同侵权行为

　　共同侵权行为是指2人或2人以上共同侵权造成他人损害的行为。共同侵权行为可以分为共同加害行为与共同危险行为。

　　（★★）一、共同加害行为

　　共同加害行为，是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或过失，共同实施损害行为，致使他人人身或财产受损。《民法通则》第130条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。

　　共同加害行为应当具备下列特征：（1）行为人之间有共同的过错。共同过错，是共同侵权行为的主观要件，可以是共同故意，也可以是共同过失。需要注意的是，加害人与受害人均有过错的，属于混合过错，而非共同过错。另外根据我国的司法实践，行为人的共同过错必须以意思联络为条件，如果是两个没有意思联络的前后相继的行为，造成了一个损害后果，不属于共同侵权，而属于两个独立的侵权行为，应当按照行为人各自的过错承担按份责任。（2）共同侵权行为造成的损害结果是同一的。共同加害人的行为应该彼此联系，造成统一的损害后果，如果各个行为人的行为分别造成不同的损害后果，则不构成共同侵权行为。

　　共同加害行为的行为人可以是共同实施侵权行为的人，也可以是其中一方是加害实施人，另一方是教唆、帮助人。无论是教唆行为还是帮助行为，均构成共同加害行为。《民通意见》第148条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。

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　　（★★）二、共同危险行为

　　共同危险行为，是指两个或两个以上的行为人，共同实施的造成了损害后果，不能判定谁为加害人的侵权行为。如甲乙同时向一个方向射击，导致丙受伤。经勘验，丙的伤害是其中一颗子弹打伤，但加害人与受害人均不能证明是甲还是乙的子弹将丙击伤，甲乙二人的行为即为共同危险行为。共同危险行为属于共同侵权行为的一种，因此应当由实施危险行为的加害人共同承担连带责任。

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