第一百二十七条 【保险代理行为效果的归属】保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。

　　保险代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以保险人名义订立合同，使投保人有理由相信其有代理权的，该代理行为有效。保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。

　　【释义与适用】本条是关于保险代理行为效果归属的规定。

　　本条对原《保险法》第128条做了大的修改，原来只有超越代理权限的行为构成表见代理，现在增加规定没有代理权以及代理权终止后的两种情形下也可以构成表见代理，更加符合民法中表见代理制度的精神。

　　2002年修订的《保险法》增加了若干与保险代理人有关的条款，其中最引人注目的内容就是有关表见代理的规定。这从法律上将“表见代理”明确写入，确认个人代理人越权代理，责任由保险公司承担。但是在实务操作中，有关各方对这一规定的理解不尽一致，有的认为只有超越代理权限的情形下才构成表见代理，但是另外的学者认为在无代理权限或者代理权限终止后仍然可以成立表见代理。尤其当由于代理人行为失当造成保险纠纷时，被保险人和保险人往往各执一词，一方认为保险人理应负责，另一方则认为应由代理人本人负责。这种情形在寿险营销中尤为常见。本次《保险法》修改后澄清了表见代理的几种情形，有利于司法适用。

　　表见代理的构成要件主要有3方面：第一，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同。行为人没有代理权是指被代理人没有授权或虽然没有授权，但知道他人对外宣称为其代理人而不表示反对；超越代理权是指被代理人对行为人代理权有限制或者撤回；代理权终止是指代理人的代理授权因代理人解职或期限届满等原因而终止。也就是说，保险代理人原有某种范围的代理权，后因保险人撤回部分代理权，使原有代理权受到限制，或保险人撤回全部代理权，使原有代理消灭。第二，相对人有理由相信行为人有代理权的。这些理由通常表现为保险人有表见授权的情形。例如，将公司招牌、图章、保险单，印有公司名称的信笺，或其他文件交与他人，或明知他人以保险人名义从事代理行为而未表示异议(容忍授权)。第三，相对人善意且无过失。保险人虽未授予代理权或和其订立代理合同，在投保人或被保险人善意且无过失的情形下，仍须负实际授权人的责任。由于无权代理、代理权的授予和代理权的限制或撤回，并不是尽人皆知的，所以可能使第三人误以为保险代理人仍有代理权。为保护善意且无过失的相对人，保险人仍应负原授权人的责任，这时投保人或被保险人可以主张表见代理行为的效力及于保险人，保险人不能以未授予代理权为由与之对抗，且只有投保人或被保险人才可以主张这项效力。

　　下文将围绕保险实务中出现的各类问题，以此条文结合表见代理的一般原理，进行讨论：

　　一、保险代理人超越代理权进行代理活动的

　　在这种情况下，常见的情形是保险代理人在解释条款时扩大责任范围或夸大保险利益，保险代理人在辅导投保人填写投保单时诱导其遗漏、隐瞒等不如实告知，保险代理人在没有授权的情况下收取保险费（多为续期）后没有转交公司等。

　　1、保险代理人在解释条款时扩大责任范围或夸大保险利益，投保人因此投保。一般在此种情况下，保险代理人均能出示有效的代理证件以及保险人所授予的保险费收据等凭证，投保人亦可通过保险人开通的专线电话对代理人的身份进行查询。因此，投保人有充分理由相信保险代理人能够代表保险人。投保人基于对保险代理人身份的确认而相信其对保险条款的解释是非常合理的。因此，这种情况一般形成表见代理。但在此类问题中，有两个特殊的问题，颇值得探讨：

　　（1）保险人在投保单等单证上限制保险代理人对条款的解释权。目前，国内寿险业界通行在投保单上印制“一切与本投保单各项内容及保险条款相违背或增减的业务员说明及解释均属无效”等条文。保险公司通常认为，在保险代理关系中，基于保险人的授权，保险代理人只能以保险人的名义收取保险费及推销保险，并无签订保险合同的权利，而且保险人在投保须知上附加上述提示性词语，明确指出业务员的上述行为为无权代理，投保人作为完全民事行为能力人，应该可以理解该含义，即客观上不存在任何事实和理由将显而易见的保险公司销售人员的无权代理作为被代理人（保险公司）的授权的代理行为。但笔者认为，上述保单语句仅仅具有提示作用，作为投保人不可能完整无误地理解保险条款规定保险责任的情况下，上述提示规定并不能使投保人意识到保单实际责任与业务员误导的内容之间有何不同，要求投保人认识到哪些是“一切与本投保单各项内容及保险条款相违背或增减的业务员说明及解释”未免强人所难，因此不能推定此时投保人主观上是恶意的。在此种情况下也就不能解除保险公司应当承担的责任，因此这一限制应属无效。保险代理人作出超出条款本身内容的解释而导致投保人投保的，表见代理成立。按照表见代理制度的一般处理办法，投保人享有选择要求确认表见代理，即要求保险人按照保险代理人的解释履行合同的权利抑或要求确认无权代理，合同自始无效的权利。值得一提的是，其实保险人自身亦知此条文的无效，在投保单上加此条文的主要目的实不在于事后发生纠纷时以此免责，而在于事先提醒投保人作出投保决定应该慎重。

　　（2）保险代理人对条款的解释明显超出一般常识。投保人作为对保险合同不太了解的第三人，对保险条款的理解来自于保险代理人的说明，并且可以信赖保险代理人作出的解释。但在保险活动中，常常发生保险代理人对条款，特别是保险利益的夸大解释明显超出一般常识的情况。例如，曾经出现某保险代理人向客户介绍其公司某投资类产品，年受益保证20％~30％，甚至还可能更高。此种情况下，不能认为投保人有理由相信保险代理人的解释。按照一般常识，投资的回报特别是长期投资的回报很难持续地超越整个社会的投资回报。若说一年或两年的投资回报超高或可认为合理的话，长达几十年的投资收益畸高是不可能的。若一味地放宽对投保人尽审慎义务的要求，将会鼓励投保人在保险活动中不认真履行审慎义务，相反会对代理制度的发展以及保险市场的稳定起到负面作用。但若以投保人未尽审慎义务，存在过失而认定不构成表见代理，似有对投保人不妥。笔者认为，在此类情况下，应确认投保人并未完全尽到审慎义务，保险人可以部分免责。

　　2、保险代理人在辅导投保人填写投保单时诱导其隐匿、欺诈等不如实告知。既然保险代理人向其说明不用就某些事项进行告知，投保人自无能力判断保险代理人的解释是否是保险人的原意，只能从信赖原则出发，相信保险代理人的解释，按照保险代理人的指示而行。因此，这类纠纷，一旦投保人能够充分举证，保险代理人的确对其进行了诱导，且其依保险代理人的诱导为确定投保意向的基础，表见代理应该成立，保险人不得以未如实告知而拒绝履行保险合同项下的义务。

　　3、保险代理人在没有授权的情况下收取保险费（多为续期）后没有转交公司。保险代理人在没有授权的情况下收取保险费，能否成立表见代理，此时要看保险代理人收取保险费时是否具有授权的表面外观。

　　（1）如要成立表见代理，保险代理人应出示代理证件或曾向投保人收取过首期保险费，并开具了寿险公司签章的暂收据或保费收据。在这种情况下，如无保险人的特别告知，投保人有理由相信保险代理人有权收取保险费。即便保险代理人没有及时将保险费转交保险人，那也是保险代理人和保险人之间的纠纷，保险人不得因此要求投保人重新交纳保险费。

　　（2）若保险代理人收取了保险费，但并未向投保人开具暂收据或保费收据的，则有不同意见。一种意见认为，若保险代理人出示代理证件或曾向投保人收取过首期保险费，保险人又未特别通知，则投保人有理由相信保险代理人具有收取保险费的权限。而保险代理人虽未开具保险费收据或暂收据，但其时保险代理人一般都会解释“今天保险费收据用完了未领或未带，下次会专程送达”。基于信赖原则，投保人实在已具备了相信保险代理人可以收取保险费的理由。保险费收据只是投保人已交纳保险费的证据之一，并不是唯一证据。但另一种意见认为，保险费收据是投保人已交纳保险费的凭证，对此，保险人在投保单、保险条款等多处已向其作出明示，作为投保人应该知道向保险代理人索取收据。投保人若没有索要保险费收据或暂收据，则应构成重大过失。即使其能举证已经将保险费交付给保险代理人，保险人仍应可以部分或完全免责。笔者认为，第二种意见较为合理，保险活动的双方对于交易均应尽到审慎义务，保险人或其代理人应审慎对保险标的的风险状况进行评估，投保人亦应审慎对保险人或其代理人开具的凭证进行审查。对于交款应该索取收据这一常识，投保人未尽到基本注意义务，的确存在过失。

　　（3）在实务中，还存在保险代理人交给投保人的收据是无效或作废收据的情况，其处理原则亦应从该收据是否具有真实收据的表面外观而定。如属保险人内部管理方面对收据作废，而没有通知客户，且作废收据上没有明示的，保险人不能免责；若收据上明确规定有期限，而投保人在有效期限届满后仍接受的，投保人固存在一定过错，但保险人也因没有及时收回作废的收据而有疏于管理的过失。在具体案例中，应看双方过失大小而予以裁定。

　　二、保险代理人在代理权终止后进行代理活动的

　　《保险法》虽未规定保险代理人丧失代理权或无代理权是否成立表见代理的问题，但根据《合同法》的规定，亦应适用表见代理制度，将行为人没有保险代理权或者代理权终止以后以保险人的名义进行保险业务活动纳入表见代理的范围进行处理。下面就保险代理人在代理权终止后进行代理活动的几种情况进行讨论：

　　1、保险代理人曾经和投保人发生过保险交易。代理人曾经以保险人的代理人身份和投保人发生过保险关系，投保人确认其保险代理人的身份无误。此后，投保人和保险代理人解除了代理关系，未通知投保人。投保人根据以往交易的经验确认其保险代理人的身份，应属正常。若要求投保人在每次和保险代理人发生保险关系之前都对其身份进行一次确认，不利于保险交易效率的提高，属过分要求。

　　2、保险代理人未和投保人发生过保险交易，但持有保险人签发的保险代理证明。这种情况一般发生在保险代理人丧失代理权以后，未归还保险人签发的保险代理证明，并持此证明继续以保险人的名义进行活动，收取投保人保险费。投保人确认保险代理人身份的主要依据应是保险人签发的保险代理证件，若其能出示证件，投保人应有理由确认其代理人身份。若其出示的保险代理证件有瑕疵，则要视具体情况而定。如保险代理证件上有明确的有效日期，无权代理人向投保人出示该证件时，投保人未尽到审慎的审查义务，而与其发生保险交易，此时表见代理则一般不能成立。若证件的瑕疵非一般人所能鉴别，或此瑕疵不足以影响一般人对其代理人身份的判定，则应视为投保人“有理由”相信其保险代理人身份，但亦应相应减轻保险人的责任。

　　3、保险代理人未和投保人发生过保险交易，亦未持有保险人签发的保险代理人证件，在这种情形下投保人因各种原因相信其有代理权，而与之发生保险交易，能否成立表见代理问题比较复杂。在一般情况下，不具有上述两个条件之一，投保人要提出有理由相信其有保险代理权并不容易。即使是在一般交易中，验看对方的资质证明亦属基本要求。若投保人连保险活动对方的证件亦没有验看，亦没有过交易的记录，实很难说其已尽到审慎义务。在此，有两个特殊情况争议颇多，一是“保险代理人”为投保人的亲朋好友或熟人转介绍，或知悉其曾经以保险代理人的身份和他人从事过保险活动，投保人基于这种信赖而相信其陈述，认为其有保险代理权，并未审查其相关证件。此时投保人盲目相信他人，并没有按照一般的、最起码的交易规则，验证对方身份即与其发生保险活动，是明显有过错的。二是投保人知悉其曾经以保险代理人的身份和他人从事过保险活动。此时是否满足“有理由相信”的外观呢？投保人依据他人的投保经历作为参考，实不能说其已尽资格审查义务。除非投保人有充分证据表明其属于善意原则，否则简单判定成立表见代理而要求保险人承担全部保险责任实有不妥。表见代理制度设立的目的是保护善意第三人的合法权益，但此合法权益也要建立在善意第三人遵守起码的交易规则的基础上，不能因为其在交易过程中是善意，即可不承担交易风险，而将风险转嫁给同样属于善意的被代理人。

　　三、行为人没有代理权进行代理活动的

　　此时应注重是否存在使投保人相信的外观。若保险代理人未持有任何保险代理证件，使投保人相信其具有保险代理权是比较困难的。若“保险代理人”持盗窃或伪造的保险代理证或保险单证（保单、收款收据、发票等），以保险人名义从事保险代理活动，此时应如何对待呢？在业界，对此问题争议较大，法院对此问题的判例也各不相同。有的学者认为，冒充保险代理人与投保人发生保险活动，实是一种典型的诈骗行为，属个人诈骗犯罪，只是其采用了“代理”这样的形式实现其诈骗的目的，实质上根本谈不上代理。该“保险代理人”的行为与保险人毫无关系，保险人在此活动中亦没有过失，若按表见代理进行处理，实属不公，应由“保险代理人”直接承担责任。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第2款“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对犯罪行为所造成的经济损失，依法应承担赔偿责任”中，特别强调单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系这一条件，可以说是表明了我国司法机关对此类问题的一个态度，即保险公司对受害单位不能及时收回保险金的民事赔偿责任前提是保险公司对诈骗得逞有明显过错且具因果关系。另外，如果在此类案件中应用表见代理原则，只要投保人有理由相信对方具有保险代理权即可成立表见代理，如此则要求保险人承担其完全不能控制的风险所造成的损失，对无辜的保险人亦很不公平。这一规则如果被滥用的话，可能助长不注重交易安全的风气，反而对整个交易的稳定产生负面影响。总之，设立表见代理制度目的是为维护善意第三人的合法权益不假，但其根本目的是为了保持交易双方地位的平等，以促进市场交易的进行。因此，在出现上述两难的情况下，我们不妨跳出现有制度框架的束缚，从更高、更本质的角度，即如何才能更有效维护交易的公平和效率的角度来考察这个问题，提出解决的思路。

　　首先，根据《合同法》的规定，要成立表见代理，应是善意第三人有理由相信对方具有代理权。“表见代理”制度的设立是基于保护善意相对人的信赖利益和交易安全，但其运用必须在客观上存在使善意相对人相信无权代理人拥有代理权的理由并相对人善意且无过失。其次，虽然在一般情况下，保险公司出于保护善意消费者的角度，可以承担因代理人欺诈行为所引起的法律责任。但是目前我国代理人队伍约有一百多万人，素质参差不齐，代理人员脱落率也非常高。即便是经过严格的训练和管理，也难免有少数代理人存在这样或那样的欺诈行为。有的代理人在离职后，利用私刻单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白保单等与单位签订的虚假投保协议进行个人诈骗的现象更是防不胜防。这种欺诈行为实属其个人行为，与保险公司无关。如果将这种代理人欺诈行为后果均由保险公司承担视为一条行业规定的话，保险公司将背负无限的法律责任，企业的经营将出现巨大的风险，并将给整个保险业带来严重的影响。最后，表见代理制度本身具有相当的灵活性，特别是我国规定表见代理制度时，用了“第三人有理由相信”这样的词句。这种表达，从一个角度来说，给予了法官较大的自由裁量权，但从另一个角度来说，给准确把握表见代理适用的尺度也增加了难度。因此对表见代理中相对人善意且无过失的认定就显得极为关键。作为合同一方当事人的投保人应当对代理人的代理资格和权限、合同内容等应当尽一般人所应当的审慎注意义务，进行必要的审查。投保人在签订合同时应当对代理人的代理资格、权限以及代理人对合同内容的解释、承诺等进行审查，维护自己的合法权益。而且保险人在投保单及产品说明书上均提醒投保人，应在阅读并了解相关内容后，在投保书及相关文本上签名确认。而一些投保人忽视自己的注意义务，仅仅轻信业务员对代理资格、权限的说明，听信个别业务员的误导，而未对保险人提供的条款、产品说明书等资料中明确解释进行研究，致使自己的权益受到损害，导致自身意思表示不真实，投保人存在过失，应承担合同订立过程中的过错责任。因此，此时保险代理关系就不符合“表见代理”的构成要件，投保人不能要求保险人因“表见代理”的规定承担因代理人的无效代理行为所导致的法律后果。人民法院实际办案中对保险代理人诈骗案件适用《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第2款的规定时应当从严把握，并严格依循“先刑后民”原则追究行为人诈骗的刑事责任，主要通过追赃的途径将受害人的损失降低到最小限度，同时最高人民法院在制定《关于审理保险纠纷若干问题的解释》对适用表见代理的情形作出更加科学规范的界定，防止表见代理规则的滥用，助长不注重交易安全的风气，从而破坏交易的公平和效率。只有法院妥善地解决此类由于保险代理人欺诈引起的民事纠纷案件，与保险公司联合起来共同打击保险代理人欺诈行为，并通过新闻宣传力量让社会公众提高对保险欺诈的警觉和自我保护能力，才能真正从源头上遏制这股日益猖獗的保险欺诈现象。

　　四、表见代理的后果

　　在《保险法》修订过程中，一些地方、部门、专家也就保险公司对保险代理人的责任解释应从严的问题取得共识。他们提出，保险条款特别是寿险条款专业性比较强，有的保险公司对代理人不认真进行培训，代理人在做业务时对保险条款解释不清，还有的保险公司甚至唆使代理人对投保人进行误导，发生纠纷后有些保险公司又以代理人越权为由拒绝承担应有的保险责任，损害了被保险人的利益。为了更有效地规范保险代理活动，保护被保险人的利益，应明确规定保险人对其代理人越权误导行为承担责任，除非保险公司能够证明该行为是代理人与投保人恶意串通。保险公司对代理人负有培训和教导的义务，如果代理人夸大保险产品的收益或功能，误导被保险人，保险公司就可能要为之付出代价。以本人名义从事代理行为，而欠缺代理权的情形，民法上称为“无权代理”，其结果为未经本人承认，对本人不发生效力；但如果在客观上有使人误信为有代理权或不知其无代理权的事实，那么本人应负授权人的责任，这是民法上表见代理的原理。我国《合同法》第49条对表见代理也作出了明确规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因此，新修订的《保险法》在原《保险法》第128条后面增加相关内容，作为第2款，明确表见代理的行为有效，保险人应当承担保险责任，以进一步明确有关问题。但是本条第2款也作了救济规定，即事后保险人在依法承担保险赔偿或者给付责任后，可以依法追究该越权的保险代理人的责任。