内容提要

本讲在民法中属于概念性极强和理论性极强的部分，往往难以理解。在司法考试中所占分值较多，也是考生容易丢分的地方。本讲所涉及的内容包括，民事行为与民事法律行为的概念、特征及分类，意思表示的概念及类型，意思表示的瑕疵，民事行为的成立与生效，附条件与附期限的民事法律行为的概念、特征和效力，无效民事行为的概念、类型和效力，可变更、可撤销的民事行为的概念、类型和效力，效力未定的民事行为的概念、类型和效力。本讲的重点较多，主要有，意思表示的类型及意思表示的瑕疵，民事行为的成立与生效要件，附条件与附期限的民事法律行为，无效的民事行为，可变更可撤销的民事行为，效力未定的民事行为。

一、民事行为与民事法律行为

1?民事行为的概念。民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为。这种行为包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力未定的民事行为，但不包括侵权行为、违约行为、无因管理行为等事实行为。民事行为是民事法律行为的上位概念。

2?事实行为的概念及与民事行为的区别。事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。民事行为与事实行为的主要区别是：（1）民事行为以意思表示为其必备要素；而事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。（2）民事行为依行为人的意思表示的内容而发生效力；而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。（3）民事行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；而事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。（4）民事行为以行为人具有民事行为能力为生效条件；而事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。事实行为包括无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为、侵权行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为。

3?民事法律行为的概念和特征。民事法律行为是民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为具有下列特征：（1）应是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为；（2）应是以意思表示为构成要素的行为；（3）应是合法行为。

应特别注意民事行为、事实行为和民事法律行为的概念区别。应理解民事行为是以意思表示为内在要素的行为，事实行为属于构成行为，民事法律行为是以意思表示为要素的合法行为。民事行为包括无效民事行为、可变更可撤销的民事行为、效力未定的民事行为和民事法律行为。

实例演练

甲家的鱼池与乙家鱼池相连，因暴雨甲家鱼池中的鱼进入乙家鱼池中，这一法律事实属于：

A?事件B?事实行为C?民事行为D?民事法律行为

「答案」A

「解析」本题涉及对上述相关概念的理解问题。事件是与人的意志无关的，但依照法律规定能引起民事法律关系产生、变更、终止的法律事实；事实行为是行为人不具有设立变更民事法律关系的意图，但依照法律规定，能引起民事法律后果的行为；民事行为是以意思表示为要素，发生民事法律后果的行为；民事法律行为是以意思表示为要素，且发生法律后果的合法行为。

二、民事法律行为的分类

1?单方行为、双方行为、共同行为。单方行为是仅由一方行为人的意思表示就能成立的民事法律行为，其特点是无需他人的同意就能发生法律效力，如立遗嘱、债务的免除等。双方行为是由行为人双方相对应的意思表示达成一致而成立的民事法律行为，如买卖合同、赠与合同等。共同行为是由多个行为人的意思表示达成一致而成立的民事法律行为，如成立合伙的行为、公司股东会的决议等。

实例演练

甲与乙签订了委托合同，甲委托乙进行买卖，由甲给付报酬，甲据此出具了授权委托书该授权行为属于：

A?单方法律行为B?双方法律行为

C?有偿法律行为D?实践法律行为

「答案」A

「解析」本题涉及法律行为的分类问题。单方法律行为是仅由一方当事人的意思表示就能成立的民事法律行为；双方法律行为是由行为人双方相对应的意思表示达成一致而成立的民事法律行为；有偿法律行为与无偿法律行为相对应，是指具有对价的行为，有偿法律行为均为双方法律行为；实践法律行为与诺成性法律行为相对应，是指除了意思表示外，还需要以物的交付作为成立要件的民事法律行为。本题中，甲的授权行为仅须甲一方意思表示即可成立，故本题选项为A.

2?财产行为与身份行为。财产行为是以发生财产上法律效果为目的的行为，财产行为的后果是在当事人之间发生权利义务的变动。财产行为通常又进一步分为处分行为与负担行为。身份行为是指以发生身份上法律效果为目的的行为，身份行为的后果是在当事人之间发生身份关系的变动。区分财产行为与身份行为的意义在于，身份行为通常不能由代理人代理。

3?有偿行为与无偿行为。有偿行为是指行为人双方须为对价的行为。所谓对价，是指一方为换取对方提供利益而付出代价。无偿行为是指没有对价的行为。例如，赠与合同即是无偿民事行为。区分无偿行为和有偿行为的意义在于，有偿行为显失公平，受损害人有权请求变更或撤销。无偿行为则不存在显失公平的认定问题；有偿行为和无偿行为，行为人的责任承担不同。

实例演练

王某与张某签订了一份书面合同，约定由王某在签约后3日借给张某2万元，张某于半年后偿还该2万元并支付10%的利息，该行为属于何种民事法律行为？

A?有偿民事法律行为B?无偿民事法律行为

C?诺成民事法律行为D?实践民事法律行为

「答案」AD

「解析」本题涉及民事法律行为的分类问题。依民事法律行为有无对价为标准，可分为有偿行为和无偿行为。有偿行为是指行为人双方须为对价的行为；无偿行为是指没有对价的行为。以民事法律行为于意思表示之外是否还必须交付实物作为标准，可分为诺成性行为与实践性行为。仅以意思表示为成立要件的民事法律行为为诺成性行为；除意思表示外，还需要以物的交付作为成立要件的民事法律行为为实践性行为。本题中，王某与张某之间的借贷合同，张某取得借款是以支付10%的利息为对价的，故为有偿行为；民间借贷合同，依合同法第210条规定，应为实践性合同，须于提供借款时才生效。

4?实践性行为与诺成性行为。诺成性行为是指仅以意思表示为成立要件的民事法律行为，又称不要物行为。实践性行为是指除意思表示外，还需要以物的交付作为成立要件的民事法律行为，又称要物行为。区分诺成性行为和实践性行为的意义在于：诺成性行为仅依行为人的意思表示一致而成立，而实践性行为除意思表示外，还需要交付实物才能成立。

5?要式行为与不要式行为。要式行为是指依法律规定，必须采取一定形式或履行一定程序才能成立的行为。不要式行为是指法律不要求特定形式，行为人自由选择一种形式即能成立的行为。区分要式行为与不要式行为的法律意义在于：不要式行为由当事人自由选择行为方式，要式行为当事人须采用法定方式。

6?处分行为与负担行为。处分行为是指直接发生财产权转移或消灭的行为。处分行为的特征在于行为的直接性与效果的绝对性，处分权人如处分时不必请求他人为一定行为，权利直接发生变动，而其变动的效果对任何人均有效，如让与财产所有权、债权让与、债务承担及债务的免除。负担行为是指双方约定为一定给付的财产行为，又称义务行为。债权行为均为负担行为。

7?有因行为与无因行为。有因行为是指与原因不可分离的行为。无因行为是指行为与原因可以分离，不以原因为要素的行为。区分有因行为与无因行为的意义在于：有因行为如原因不存在，则行为无效；无因行为，原因不存在或原因有瑕疵时，行为有效，仅发生不当得利问题。

三、意思表示

1?意思表示的概念。意思表示，是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。

2?意思表示的类型：

（1）明示与默示。区分明示的意思表示与默示的意思表示的意义在于：有的意思表示必须是明示的，如保证人承担保证责任的意思表示必须明示；默示的意思表示必须在法律有明确规定或当事人有特别约定时才发生效力。

（2）有相对人的意思表示与无相对人的意思表示。前者如债务免除、合同解除、授予代理权等，后者如遗嘱行为、抛弃动产所有权的行为。区分有相对人的意思表示与无相对人的意思表示的意义在于，有相对人的意思表示在到达相对人时才发生法律效力，无相对人的意思表示于完成时立即发生法律效力。

实例演练?

1 下列意思表示中，不属于有相对人的意思表示的是：

A?悬赏广告B?债务免除

C?代理权授予D?遗嘱行为

「答案」D

「解析」本题涉及区分有相对人的意思表示和无相对人的意思表示的区分标准。其区分标准是有相对人的意思表示只有该意思表示到达相对人时才发生法律效力，无相对人的意思表示自意思表示完成即发生法律效力。悬赏广告、债务免除、代理权授予均为有相对人的意思表示，遗嘱行为为无相对人的意思表示。

2?根据我国民法实践的一般做法，书面的意思表示在需要经过传达媒介才能到达对方当事人时，则该意思表示的生效时间为：

A?表意人完成其表意行为时

B?意思表示表意人时，如函件已邮寄

C?意思表示到达相对人时

D?相对人了解意思表示的内容

「答案」C

「解析」本题涉及书面意思表示的生效时间问题。依照民法通则和合同法的规定，有相对人的意思表示中，书面意思表示只有到达相对人时才发生法律效力，故本题选项为C.

（3）对特定人的表示与对不特定人的表示。前者如承诺、债务免除；后者如悬赏广告。

（4）对话表示与非对话表示。其区分意义在于二者的生效时间不同。对话的意思表示何时发生效力，通说认为，从意思表示到达对方，处于客观上可了解的状态时起发生效力。非对话的意思表示，我国现行民事法律采到达主义。如合同法第16条规定，要约到达受要约人时生效。

3?意思表示的瑕疵：

（1）欺诈。欺诈，是指当事人一方故意编造虚假情况或隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。其构成要件是：①须有欺诈人的欺诈行为。②欺诈人必须有欺诈的故意。即行为人须有使对方受欺诈而陷入错误，并因此为意思表示的目的。③须表意人因相对人的诈欺而陷入错误。④须对方因陷入错误而为意思表示，即错误与意思表示之间有因果关系。

实例演练

消费者刘某从甲家具公司购买发票上称为橡木的沙发一组，半年后，经友人告知，该沙发其实为橡胶木，一字之差，价钱相差甚远，橡木沙发价格昂贵，橡胶木沙发价格便宜。经鉴定，果然如此。遂要求甲家具公司退货赔款。对于甲家具公司的意思表示的瑕疵和刘某与甲家具公司的行为性质应如何认定？

A?属于欺诈的意思表示B?属于重大误解的意思表示

C?属于无效的民事行为D?属于可撤销的民事行为

「答案」AD

「解析」本案中，甲家具公司出卖的沙发名为橡木，实为橡胶木，二者在品质上相差甚远，甲家具公司作为出卖方，对于橡木和橡胶木的区别是有经验的，根据消费者权益保护法的规定，出卖者出卖假货的，一般应认定为欺诈，而不能认定为重大误解。故甲家具公司的行为构成欺诈的意思表示。刘某和甲公司订立的合同，是因刘某陷入错误认识而订立的合同，该合同不损害国家利益，故为可变更可撤销的合同，不为无效合同。受损害人刘某可以请求法院撤销或者变更。故本题正确选项为AD.本题如若引申分析，刘某如是家具经营商，其与甲家具公司订立合同，甲家具公司将橡胶木当作橡木卖给刘某，则可能存在欺诈或重大误解两种可能性。刘某对甲家具公司的欺诈负有举证责任，如不能举证，则只能按重大误解处理。

（2）胁迫。胁迫是指因他人的威胁和强迫而陷入恐惧作出的不真实意思表示。胁迫的构成要件是：①须胁迫人有胁迫的行为。②胁迫人须有胁迫的故意。③胁迫的本质在于对表意人的自由意思加以干涉。④须相对人受胁迫而陷入恐惧状态。⑤须相对人受胁迫而为意思表示，即表意人陷入恐惧或无法反抗的境地，与意思表示之间有因果关系。

（3）乘人之危。乘人之危，是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其作出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。其构成条件是：①须有表意人在客观上正处于急迫需要或紧急危难的境地。②须有行为人乘人之危的故意，即相对人明知表意人正处于急迫需要或紧急危难的境地，却故意加以利用，使表意人因此而被迫作出对行为人有利的意思表示。③须有相对人实施了足以使表意人为意思表示的行为。④须相对人的行为与表意人的意思表示之间有因果关系。⑤表意人因其意思表示而蒙受重大不利。

实例演练

郑老汉在老伴亡故后与独生子共同相依为命，近日，因儿子感染疾病，急需治疗费用，苦于爷俩都下岗了，十分着急。邻居王某早就想购买郑老汉家祖传的一幅郑板桥字画，一直因郑老汉不想出卖而不得。这次，王某认为机会来了，遂找到郑老汉，提出以5万元的价格购买该幅实际价值20万元的字画，郑老汉因仓促之间还无法找到买主，不得已答应了这桩买卖。双方交货付款完毕。后郑老汉的儿子终因不治身亡，郑老汉十分痛心，心灰意冷，明确表示不再追究王某的责任。逾半月，郑老汉终因过度思念儿子也亡故了。其弟郑老二继承了郑老汉的遗产，得知郑老汉与王某的买卖后，要求王某补足价款或者返还字画，王某不允，郑老二遂诉至法院。对于本案的处理，下列表述正确的是：A?王某与郑老汉之间的合同系有效合同，因为双方当事人意思表示一致

B?王某与郑老汉之间的合同系无效合同，因为合同存在乘人之危的情由

C?王某与郑老汉之间的合同系可撤销合同，因为合同存在乘人之危的情由

D?王某与郑老汉之间的合同系效力未定合同，因为合同存在乘人之危的情由

「答案」C

「解析」本题涉及意思表示的瑕疵与合同效力问题。本案中，王某乘郑老汉处于急迫状态下，以1/4的价格购买字画，给郑老汉造成较大损失，构成乘人之危的民事行为。对于乘人之危的民事行为，依民法通则的规定，为无效民事行为，但依合同法第54条规定，只要不损害国家利益的，因乘人之危而订立的合同属于可变更可撤销的合同。本案中，王某与郑老汉所订立的合同不存在损害国家利益问题，因存在乘人之危的情由，故该合同为可撤销的合同。

（4）重大误解。重大误解是指行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成较大损失的意思表示。其构成要件是：①错误是由表意人自己的原因造成的；②表意人的内心真意与表示不一致；③表意人不知其内心真意与表示不一致；④错误必须具有严重性，即足以影响表意人决定为意思表示；⑤错误是否存在，以意思表示成立之时为决定标准。动机的误解不为重大误解。

实例演练

甲继承其父遗留的一幅唐伯虎字画，误认为乃是赝品，遂以500元价格出售于乙。乙购得此画后，即以1000元价格转卖于知情的丙。1年后，甲经回家探亲的叔叔谈起，方知该画系真迹，价值50万元。遂找到乙要求返还字画。为此发生争议，甲诉至法院，要求撤销与乙之间的交易，并要求丙返还字画。对于本案的处理，下列表述正确的是：

A?甲与乙之间的合同合法有效，不得撤销

B?甲与乙之间的合同存在重大误解，甲可主张撤销

C?甲与乙之间的合同存在显失公平，甲可主张撤销

D?甲有权要求丙返还字画

「答案」BD

「解析」本题涉及意思与表示不一致以及善意取得的问题。本案中，甲因对所出售字画的品质发生错误认识，致较大损失，因此，甲与乙所签合同为因重大误解而订立的合同，该误解的内容为对标的物品质的误解，因此，该合同可依法认定为可撤销可变更合同，而不属于显失公平的合同。对于可变更、可撤销的合同，撤销权人享有撤销权，本案中，享有撤销权的当事人为出卖人甲，但撤销权人行使撤销权受除斥期间的限制。依《民通意见》第73条的规定，可变更、可撤销的民事行为自行为成立时起超过1年，当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。该1年期间的规定为除斥期间的规定，依该规定，甲的撤销权因未在规定期间内行使而消灭。但依合同法第55条的规定，具有撤销权的当事人在知道或者应当知道该情形之日起1年内未行使撤销权的，该撤销权消灭。甲出卖该古画时不知该古画的价值，只是1年以后听其叔叔谈起时方知道古画的价值，此时，甲诉至法院要求撤销该买卖合同，并未超过除斥期间，其撤销权并未消灭。本问的难点在于，是适用《民通意见》第73条的规定，还是适用合同法第55条规定？依照前者，因重大误解从事的民事行为，行为人应当在行为成立之日起1年内主张撤销，否则，撤销权消灭；而依照后者，则为行为人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内主张撤销。因后者为新法，按照新法优于旧法适用的原理，在后者的适用范围——合同行为上应当适用后者的规定，而对于合同行为以外的其他民事行为，则仍应当适用前者的规定。故甲有权撤销与乙的交易。

此外，因甲的撤销行为，乙对该字画的处分行为就成为无权处分行为，乙与丙之间的合同因甲的撤销行为而成为因无权处分而订立的合同，该合同在效力上属于效力未定的合同，该合同因得不到甲的追认而成为无效合同，故丙不能依据其与乙之间的买卖合同而取得该字画的所有权。同时，因丙对该字画的买卖处于知情状态，不构成善意取得的条件，因此，丙也不能因善意取得而取得该字画的所有权。故甲可要求丙返还该字画。