为了尽量的防止法官在适用公序良俗要件中的恣意，理论上一般主张将公序良俗界定为“当前尺度下公认的社会道德”或“社会通行的道德观念”，如卡多佐法官就指出，“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”[34]美国一家地区法院更是在判例明确指出，“在裁定良好的道德品德问题时，法院的个别态度并不是标准。由于这种标准具有公认的缺点与可变性，所以就时间和地点来看，所适用的标准当是整个社会接受的行为规范。”[35] 而实际上，公共政策、公序良俗都是随着时代的发展而变化的，“生活之书在变化发展，每天显示在我们面前的价值可能与今天的价值截然不同。”[36] 美国著名法学家科宾据此说到，“必须牢记，时代改变了，公共政策也必定随着改变。今天被相信为与公共福利相一致的一项判决或一项规则，明天可能与之不相一致。人们的道德观念，那些一般最通行的惯例，以及关于什么促进福利及生存的意见也会慢慢地随着时间、环境而逐渐改变。” [37]因此，如果我们以一种历史的眼光看公序良俗，就会发现公序良俗是流变的，不同时代的公序良俗是不完全相同的。古代社会的一般道德与现代社会的一般道德就不一样，如有关性的道德观念，古往今来，就发生了很大的变化。在历史上，性被认为是实现生育目的的手段，只有以生育为目的的性才是符合道德观念的。西方历史上长期禁止避孕与堕胎，就是为了防止脱离生育的性游离于控制之外。而时至今日，避孕、堕胎与同性恋早已实现了除罪化，而美国佛蒙特州已开始给予同性恋夫妇相等于婚姻的法律认同，成为美国第一个制订该法例的州。这也从另一个角度说明了：由于道德是一个不断发展的范畴，因此我们就不能断然确定现今的一般道德就必然是好的——即使我们现今认为某种道德正确的，也不排除它在未来社会中被视为邪恶。相反，我们也不能保证现在被压制的道德在未来社会中就不能畅行无阻。

　　某种道德为多数人所禀承不能作为限制自由的正当理据，这其实涉及到自由与民主的关系问题。“民主主义侧重于多数人支配的正当性，而自由主义则要求保障自由必须限制国家权力。”[38]如果只关注多数支配的正当性，有可能导致民主主义无限制的统治，全体主义的暴力行使也可能以多数人的名义获得合理化的基础。“客观上存在以民主主义名义或以多数决原则不能侵犯的自由领域。”[39]当法官以某种道德观念为现今社会所通行为由来限制私人自治时，极有可能导致“多数人的暴政”。在19世纪的自由主义者们的心中，多数暴政的“多数”指的是劳动者，因为当时劳动者的确占多数，思想家们以精神贵族自居，生怕自己会湮没在体力劳动者的粗鄙之中；而在20世纪，多数暴政又换了一个新形式——即大众意见的暴政。它不是制度上的而是心理上的；不是强制的而是潜移默化的，因而是彻底，也许是更令人生畏。[40]当法官援引所谓多数人的道德观念来否决法律行为的效力时，虽然多数人没有当权，但这难道不是一种以多数人的道德观念压抑少数人乃至个别人道德观点的暴政吗？！“这种对自由的限制的坏处不仅只限于对某些自由的限制，同时还会带来更多的害处，而最大的害处之一是使人们丧失掉批判的精神，从而使得整个社会陷入僵化的情状。”[41]

　　不仅如此，以某种道德观念为现今社会所通行为由来限制私人自治，也背离了近现代国家所应秉持的宽容精神。宽容是自由主义传统中与自由、个性、权利等观念一样重要的一个观念，而且宽容也是与自由、个性、权利等紧密联系在一起的。宽容是对被宽容者的行为、思想表示反对、厌恶，但虽然如此，宽容者却并未采取对被宽容者不利的行动。[42]不宽容可以采取多种形式：它既可采取法律的形式对“异端行为”加之制止，也可采取社会习俗的方式对“异端行为”加以唾弃。社会习俗也就是密尔所说的“公共观点的暴政”。实际上，最有力量的不宽容就表现为社会大众给予的否定，不管它是不是有法律条文为后盾。[43]

　　与一般人将公序良俗或公共道德理解为社会通行的道德观念不同，自由主义者秉持另外一种道德观。他们认为，不能只是遵循社会习俗而已，而应该以批判及怀疑的精神来对待，只有理性才是最后的标准。“如果道德的要义不仅是一组社会上现行的善、恶，对、错的标准，而是一组经过人们的理性思辩之后才得到的标准的话，则很显然，我们必须把批判包括在道德活动中……自由主义者在采取这种态度的时候，同时也肯定了一组他们认为是根据理性而来的，具有普遍性的道德标准，人们应该用这组原则来对社会中现有的道德体系进行批判。”[44]在这种认识的支配下，哈特将道德分为实然的道德（positive morality）与批判的道德（critical morality），前者是指社会上大家所接受的一套判定善、恶，对、错，义务、权利等的标准；后者则代表着一种反思和批判的活动，人类的道德建制中不可否认的是包含了批判的成分。从希腊时代开始，哲学家们就告诉人们，从事道德活动并不是一味去服从传统及权威的活动，必须包含自己用理性去从事批判，最后得到自己的判断这种智性活动。在德沃金看来，“一个道德的立场必须排除以下四点：（1）不能是带有偏见的，（2）并非只是情绪上的反应，（3）不能是为了一个既定目的而牵强地提出理由的活动，（4）也不应该是人云亦云的。”[45]据此，德沃金将道德分为人类学意义的道德（anthropological morality）与辨析性意义的道德（discriminatory morality），并倡导后一种形式的道德。“一个健康的社会是经得起理性挑战的社会，当人们用批判的态度对待该社会中的道德规则时，结果只会是使该社会更趋完美，而不是趋向衰落。理性的论辩在追求真理中所起的作用，与它在人类追求道德完美中所起的作用是一样的。批评一个社会的既存道德，甚至是有意违反它，有时候是唯一改进该社会的办法。”[46]Giddings也要求我们明确区分“公众观点与大众观点和信念，将公众观点定义为对社会判断的批判性思考。”[47]因此，在自由主义者看来，当法官在运用公序良俗来判断法律行为效力时，并不应仅仅以社会的一般道德观念为依据，而是应诉诸“批判的道德”或“辨析性意义的道德”这类“反思的道德”。

　　四、公序良俗条款的滥用防止

　　我国有学者指出，法与人类社会道德、伦理同属人类行为规范，而伦理对法律的渗透是永无止境的，法对伦理道德的倾斜也越来越强烈，法的价值化、道德化越来越融汇成一股无法阻挡的文明进步潮流。[48]这句话在一定程度上道出了部分真理。私法中关于公序良俗要件的规定就鲜明地体现了道德对法律的渗透，是立法者为确保法律行为之内容符合社会妥当性所作的努力。我认为，只要不流于恣意，对私人自治基于公序良俗的干预就应该得到认同。“法律安定性的原则和实质正义的要求间经常存在矛盾，而立法者的首要任务是时而由法律安定性面向，时而由实质正义面向来决断这样一个冲突。只要不流于恣意，这样一个过程便无从指责。对立法者而言，将法律的安定性限于某些范围和某些时点，特别是当为了实现实质的正义，其甚至规定或忍受为如此限制时，便有一正当理由。”[49]

　　公序良俗对法律行为的控制固然必不可少，不过，由于公序良俗难以被准确的界定，它存在着被滥用的危险，诚如卡多佐而言，“期望司法过程现在就完全理性化，无论如何都是一种应被抛弃的无稽之谈。但我们不能因此而拒绝竭尽全力。”[50]因此，作为执掌重要的国家权力之一——司法权的裁判者在运用这个工具时，应当慎之又慎，不应偏离近代以降的政治哲学对其所作的角色定位。对裁判者而言，他们应树立起自由的信念，对运用公序良俗条款干预私法自治保持慎重与警醒的态度，千万不能以自己的管窥之见阻碍社会道德的进步。

　　为确保司法公正，现代法治对法官提出了判决理由充分、裁判公开等一般性要求。在审判过程中，法官对如何达成判决结果，应当详为论述，并应尽量避免以武断、空洞的语言擅下结论，避免以笼统的概念表达未经彻底思维的判断。“由于具有重大争议的案件往往牵涉了几个原则间的冲突，司法机关应更充分地衡量两造所提出的各项理由与观点，并更清晰地论证、说明，在一个裁判中为何一个原则要优先于另一个原则。这些工作都是裁判机关的'法义务'，它的不足或缺失，都构成了裁判的瑕疵。”[51]由于公序良俗要件的适用涉及到对私人自治的限制，有妨害法律的安定性之虞，因此，“在契约自由原则下，欲认定该契约因违背公共秩序善良风俗而无效，必须要有充分的理由。”[52]此外，我认为，法官在适用公序良俗要件时，至少还应当遵循以下要求：[53]

　　第一，公序良俗条款，只能在“实在法模棱两可或未作规定的情形下”才能适用。关于公序良俗要件的适用，我国台湾地区学者曾世雄先生指出，“作为或不作为脱序，而强行法又苦无强制或禁止之规定可用时，公序良俗之规定，方使发生补充之功能。”[54]法律关于公序良俗要件的规定属于一般条款，在法律关于某一法律行为的效力有特别规定时，应优先适用该规定，以防止发生所谓的“向一般条款逃逸”的现象。如对于双方当事人恶意串通而实施的法律行为，在德国，其立法并无关涉于此的特殊规定，因此，一般是通过适用善良风俗的要件而予以规制的。“违反善良风俗并造成第三者损失，特别是造成债权人损失。如果合同双方旨在对第三者造成损害，或者这个损害至少可以由合同双方当事人事先预见并加以考虑，或者对此损失由于合同双方当事人的疏忽大意而没有预见，则该合同可以是违反善良风俗的。”[55]而在我国，《民法通则》第58条和《合同法》第52条对此有明确规定，因此，在处理双方当事人恶意串通而实施的法律行为的效力时，应适用法律的特别规定而不能适用《民法通则》第55条关于“法律行为有效要件”的规定。再如，在日本法上，由于日本民法未如《德国民法》第138条第二款以及我国“台湾地区民法”第74条那样设立关于暴利行为的规定，理论上一般主张适用其民法关于公序良俗要件的规定。而在我国大陆，虽然现行法尚未明确规定暴利行为制度，但《民法通则》第59条与《合同法》第54条规定了显失公平的合同制度，在理论上，学者们一般主张严格该条的适用要件，使之发生如同大陆法系国家或地区暴利行为制度一样的规范效力，因此在我国，当发生“一方乘他方急迫、轻率或无经验而为给付之约定，致其所获财产上利益与其所为给付之价值显不相当”的案型时，应适用我国现行法的特别规定，而不应适用关于公序良俗的要件。

　　第二，应以本国现时的公序良俗作为判断基准。

　　虽然并不是不存在着通行世界各国或各地区的普世伦理，但“对于哪些行为的内容属于违背法律和善良风俗这一问题，世界各国法律的回答并不一致，因为在这一问题上，不同的国家民族的风俗习惯非常不同，而更为复杂的是对这一问题进行判断的标准是民族自己的历史形成的，在这一问题上发挥决定性作用的就是这些历史形成的标准。”[56]诚如米尔恩所言，“道德决不能归结为普遍道德，尽管它总是包括后者，这是因为每个共同体都是一个个别的共同体，拥有自己独特的生活方式、自己的制度和价值观，这些独特之处产生更深一层的原则、规则和美德，以及与它们相关的更深一层的义务。”[57]因此，在以公序良俗判断法律行为的效力时，法官应该选取由自己所在国的经济、地理状况和气候等状况所决定的伦理道德观念。

　　抑有进者，虽然不排除每一个国家或地区都有一些古今承袭的醇风美俗，但公序良俗是以时间为内生变量的。公共秩序的涵义是因时因地而异的，“昔日为违反公序者，今则未必然。又甲地有背公序良俗者，乙地亦不一定以为然。因之，公序良俗之涵义常随各国之风俗习惯、伦理道德观念之不同而异。”[58]而“善良风俗是一个可变的概念，视时地之不同而迥异，它包括了整套在一定环境与一定时刻为诚实、正派、善意地人们所接受的伦理规则。”[59]在德国，法院以前有一种牢固的观念：出租一宗不动产来开设妓院在任何时候都是违背善良风俗的，因而当然是无效的。但是今天这样的情况只能是根据具体案件才能认定为无效，如出租人收取非常高的租金的情形，因为这样就意味着承租人为了收回成本，就必须在经济上剥削妓女。……但是，如果一个住房是以适当的价格出租的，那么这项出租合同是有效的，即使出租人订立合同时就已经知悉出租房将要用来作什么活动。[60]德国法院普遍承认，妓女可以就妓院老板已经承诺而没有发放的工资提起诉讼。在一个不再“过分严格”的社会中，“善良风俗的逐渐消亡，应当说是社会的一种进步。”[61]在英美法系，英美普通法以其不间断的发展历史著名，但在这种法律体系中，法律的此种变化尤其明显。说来令人吃惊的是，恰恰是英格兰的法官对于法律价值观的变迁有一种清晰的观念：“所谓违背政策与法律的确定标准必须因时而异。上一代人确定的所谓违背政策与法律的规则，在我们当代的法院里已经发生了变化。规则虽然还保持着，但是其适用却根据对待公众意见的导向发生了转变。”[62]因此，在判断法律行为是否违反公序良俗时，虽然应以本国的善良风俗为依据，但同时还存在着一个应将何时的公序良俗作为判断标准的问题。我认为，法官应以现时的公序良俗为准，“由于时代前进了和一国的商业繁荣了，任何国家追求的、与其商业相关的并为促进其商业利益的政策进程都必定会经历各种变革和发展，而变革和发展的诸多原因完全与法院的活动无关。……在我看来，法院的职能并不是必须接受那些100年前或150年前被认为是政策规则的东西，而是要以一种为情况许可的、最接近精确的方式来确定，什么是适合目前时代的政策规则。一旦这一规则得以确立，拒绝承认某个违背这一规则的、或者强制执行会给社会造成伤害的合同的效力就成了法院的义务。”[63]

　　第三，公序良俗条款的判断对象应仅限于法律行为。

　　公序良俗的判断对象不是当事人的行为，而是他们所从事的法律行为。德国联邦最高法院在一则判例中指出，“在民法典第138条的框架下，关键的问题并不在于对某一个人的行为进行评判，并对某种不道德的行为进行制裁，而仅仅在于判断某项法律行为是否违反了善良风俗。对于判断某项行为是否违反善良风俗，依据事物的本质，该法律行为参与人的行为方式可能具有重要意义。”[64]由于是否违反善良风俗的判断标准涉及的对象是法律行为，因此，即使当事人的行为从道德上说是应该受到指责的，但其实施的法律行为却可能是有效的。反之，即使当事人是善意的，只要法律行为的后果表现为不可忍受，该法律行为也可能是违反善良风俗的。如一个已婚的男子如果给他的情人作出赠与或者供养其生活的许诺，或者将其作为人寿保险的受益人，或者将其作为遗嘱继承人时，这种协议一般是有效的。这种行为只有在如下情况下才是无效的：即该女性的目的就是“以固定的方式、持续性地从这种关系中不道德地获得报酬作为产业性的利益”。但是，如果该男子具有某种值得尊重的动机，或者是在一段长期的共同关系之后为了保障该女子日后的生活，或者是为了感谢她给予自己的支持、照料生活以及抚养等，从而给予该女子物质性的报酬，则这种行为总是有效的。[65]