侵权或犯罪
导读：
“早熟门”“ QQ星儿童奶事件”、“未晚事件”……随着伊利蒙牛的“口水战”愈演愈烈，“网络侵权”、“恶意营销”等字眼愈加频繁出现在人们的视野中。通过在网络等媒体发布不实信息、损害竞争对手的商业信誉，以期占领商业先机，成为快速消费行业中不少企业采取的做法。我们结合相关法律规定，以伊利蒙牛相互攻击的系列事件为例，对其中的为大家解读通过网络发布不实信息进行恶意营销的法律后果。
一、通过网络发布不实信息是否需承担侵权责任？
《侵权责任法》第六条 ：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第三十六：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络侵权行为与传统侵权行为在本质上是相同的，即行为人由于过错侵害他人的财产和人身权利、依法应当承担民事责任的行为，以及依据法律特别规定应当承担民事责任的其他致人损害行为。
根据现有情况表明：首先，“ QQ星儿童奶事件”属于网络公关公司北京博思智奇公关顾问有限公司与安勇所为。依据法律规定，网络侵权责任的承担为网络用户及网络服务者。这起事件中，北京博思智奇公关顾问有限公司与安勇属于网络用户。其次，他们在网络上发布的信息，属于“诽谤”的不实信息。第三，安勇及北京博思智奇公关顾问有限公司在从事信息发布行为时，具备损害竞争对手的商业信誉的恶意，目的在于打击伊利儿童奶产品和婴幼儿奶粉产品，使蒙牛相关产品能够赢得更多市场份额的目的。第四，安勇及北京博思智奇公关顾问有限公司的行为造成了严重后果，即社会公众对于伊利公司商业信誉评价的降低。
商业信誉指社会公众对某一经营者的经济能力、信用状况等所给予的社会评价，即该经营者在经济生活中信用、名誉的地位。在我国，对商业信誉的民法保护，体现在《民法通则》第一百零一条中对于法人名誉权的规定上，而名誉权属于《侵权责任法》第二条规定的保护范围。
值得一提的是，网络用户既包括个人，也包括法人或其他组织。“ QQ星儿童奶事件”的直接行为者是网络公关公司，安勇是一个策划或组织者，虽“分工”不同，但具备共同侵权的故意，因此，如果最后法院认定“诽谤”事实成立，安勇与网络公关公司将共同承担网络侵权的民事责任。
对于如何判断企业商业信誉降低，应以报表对比、抽样调查等方式，确认侵权行为发生与销售额降低、市场信任度下降等存在时间上的先后关系及发生上的因果关系。
二、恶意发布不实信息构成损害商业信誉、商品声誉罪？
《刑法》第二百二十一条：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
首先，无论是沸沸扬扬的圣元奶粉“早熟门”，还是尚待裁断的“ QQ星儿童奶事件”、抑或是至今疑云笼罩的“未晚事件”，不实信息诋毁的都是这些乳业企业的商业信誉，不实信息的发布者均具有不实发布的行为。其次，心理状态上，信息发布者具有故意。这是与上文所述的民事侵权责任的构成不同，民事侵权的主观状态可能是故意或者过失，但构成刑事责任只可能是故意。第三，要构成刑事责任，必须造成了重大损失或者情节严重。对于乳制品这个快速消费行业，任何有关于乳制品安全的风吹草动都可能引起轩然大波，不实信息的恶劣程度和传播范围将直接影响其情节的轻重。
同时，恶意通过网络诽谤公司的行为，并不构成刑法中的“诽谤罪”。《刑法》第二百四十六条的“诽谤罪”规定于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”章节中，因此，侵害的只可能是自然人的权利，与本案中侵害公司商业信誉有所不同。
需要指出的是，承担刑事责任后，不能免除民事责任的承担。《侵权责任法》第四条规定：侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。因此，若经法院判决，确构成商业信誉、商品声誉罪，在安勇及北京博思智奇公关顾问有限公司在承担刑事责任后，若伊利集团主张，他们将不可避免地面临民事赔偿。生效刑事判决书的事实将可以作为提起侵权赔偿之诉的依据，但是，侵权赔偿并不需要以刑事判决为前提。
三、网站等网络服务提供这是否需要为不实信息发布承担侵权责任？
《侵权责任法》第三十六条第二款及第三款:网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
网络上沸沸扬扬的真假信息，今天是奶粉有问题，明天又登出被证实是假消息，人们不禁会问，作为提供网络服务的各大网站，在出方你方唱罢我方登场的口水战的闹剧中，是否仅仅是一个隔岸观火的看客？
答案是否定的。网络服务提供者的行为一般可分为两类：一类是为网络用户提供信息通道或平台；另一类是为网络用户提供信息内容服务。以常见的诸如新浪等门户网站为例，其BBS的功能属于前者，而其自行发布消息的功能属于后者。在蒙牛和伊利的诽谤门事件中，尚无证据证明有网络服务提供者参与了不实消息的制作发布，因此，对于网络服务提供者，仅可能在以下两种情形下可能构成侵权：一、被侵权人通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等避免不实消息扩大后，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。其中，这一责任的前提为，不实信息是由网络用户而非网络提供者直接发布的。其次，需要经被侵权人的“通知”。即如蒙牛或伊利等受害方应尽到通知的义务。第三，网站仅仅在被“通知”后未采取“必要措施”时才承担“损害扩大”部分的损失。即主要赔偿责任还是有信息发布者承担，但是在被通知后，网站可能承担传播扩大的责任。为保持新闻报道的延续性，保留旧新闻是可以允许的，但是不为已经证伪的消息辟谣或正名，就理应承担不实消息扩大传播的侵权责任。因此，无论是仅提供BBS交流或是直接发布内容，网站在具备传播优势的同时，在法律规定的情形下，也可能承担法律责任。
对于一个成熟的行业或者一个规范的市场，企业不会以屡屡试探法律底限的方式进行营销、实现盈利。以“口水”毁“口碑”的方式，终将带来社会公众对于整个行业的怀疑和失望。无论是《侵权责任法》还是《刑法》的规定，最终还是对已有行为的补救和惩罚，而对于法律评价前已然发生的耗时耗力的“战争”，所带来的毁灭性后果却是法律补救和惩罚所无法弥补的。建立行业自律，规范网络传播行为，也许才是避免发生恶性侵权的最好途径。
（作者单位：北京市海淀区人民法院）
来源： 中国法院网
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