[论文提要] 社会对“佘祥林案” 的反思，再次暴露了发回重审制度的积弊。本文立足于我国民事诉讼，首先对民事诉讼发回重审制度存在的立法模糊，程序失范，使用频繁，浪费资源，降低效率，损害公正之现状予以剖析，接着提出了发回重审制度在设计上的价值取向——应当最大限度地体现效率与公正，“以改判为原则，以发回为例外”，并在此基础上阐述了民事诉讼发回重审制度重塑之构想。

发回重审，是指当事人不服一审法院的判决而上诉，二审法院经审理后全盘否认一审判决的过程和结果，而由原审法院重新审理的诉讼法律制度。发回重审是上级法院纠正下级法院错误判决，对下级法院进行审判监督的一种手段，且是最严厉的手段。在当今强化错案责任追究的形势下，上、下级法院更为关注发回重审率，以此衡量法院或法官的审判水平。因此，发回重审制度对于保证审判质量、维护司法公正具有一定的积极意义。但是，我国的发回重审制度本身存在诸多问题，已经严重影响到司法的公正和效率，损害人民法院的形象，受到社会诸多质疑，亟需重塑。

一、发回重审制度的弊端

1、立法粗陋，规定模糊，导致滥用。“立法宜粗不宜细”的指导思想是我国立法的通病，因粗陋而产生歧异，因粗陋而缺乏可操作性，因粗陋而损害法律的统一，发回重审制度也不例外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项规定：“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”第（四）项：“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”从上述立法的文义来看，有内容空洞，语义含混，线条粗犷之嫌，不符合法律条文应当明确、缜密的要求，给实践操作带来较大的难度。民事诉讼法对发回重审的标准有两个方面：即事实证据上的理由和程序上的理由。（1）事实证据上的理由为“事实不清，证据不足”。由于实践中案件千差万别，即使是同类型的案件，个案事实也不尽一致，且法官的思维方式、认证能力又存在差异。案件事实查到什么程度才算“清”，证据举到什么程度方算 “足”？民事诉讼法对此未作规定，完全由二审法院决定。（2）程序上的理由为违反法定程序。违反法定程序的情形较多，《民事诉讼法》未对应当发回重审的情形予以列举，却加赘了一个似是而非的模糊条件——“可能影响案件正确判决的”。一个违反法定程序的行为是否“可能影响案件正确判决”，影响的概率有多大，是否到足以发回重审的程度，不同的法官往往有不同的判断标准，甚至可能将其随意化。正是由于法律对发回重审的标准和理由规定模糊，赋予了二审法院极大的自由决定权，只要二审法院想发回，则不难找出理由。甚至“有的法官借自由裁量之机而滥用程序权力，导致发回重审程序的不确定性和随意性，不仅让当事人莫名其妙，也使下级法院无可奈何，有损诉讼程序的严肃性。”[1]

2、浪费司法资源。发回重审制度是对一审法院审理的全盘否定，它使一审法院的所有工作归于无效。一审法院必须另行组成合议庭，确定举证期限、送达、开庭、判决，整个案件从头开始。全国约90%的案件系基层法院审理，尤其是矛盾尖锐复杂的婚姻家庭、损害赔偿、劳动争议案件，更集中于基层法院。基层法院案件多，审判任务重，还要承受发回重审案件的重复劳动，更加重了工作压力和负担。“不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源。” [2]发回重审对于整个审判工作而言，既耗费司法资源，又牺牲效率，因此，发回重审是代价高昂的“修缮”，必须慎用、少用。

3、延长审理周期，降低司法效率。案件经过一审、二审，加之两级法院移送案件所花费的时间，审理时间一般约1年（有的甚至更长）。发回重审导致当事人在一审、二审投入的时间、人力、物力白费，重新从一审开始审理又需花费时间和物力，若对重新审理不服再上诉，则从首次起诉时起算至不服重审判决而上诉，总共需花费约2年（有的甚至更长）。倘若两次、三次发回，则诉讼时间更为漫长，当事人打得疲惫不堪。如河北省邢台县孔桥中学人造板厂诉邢台市回民肉食加工厂联营合同纠纷一案，从1994年7月开始起诉，先后经邢台县法院三次判决，至2000年5月24日邢台市中级法院第三次以事实不清，证据不足为由发回重审，一起官司拖了六、七年。一个涉诉标的仅十来万元的纠纷，当事人参与诉讼、上访等各项花费已逾十万元。[3]

4、增加当事人诉累，加大当事人负担。案件被发回重审，除增加一审法院的工作量外，更苦累的还是当事人。当事人往返于两级法院，立案、递交证据、开庭、领取法律文书，花费人力、物力、时间，陷入漫长的诉讼，苦不堪言。尤其是异地当事人，数次往返，劳苦奔波，更是心力交瘁，倍感无赖。如河南省某厂诉海南省某公司承揽合同纠纷案，原告在一审时提出财产保全，冻结了被告15万元的银行存款，该案在二审时以“事实不清”发回重审，重审判决上诉后，已逾2年，法院仅续冻存款就4次南下海南，加大了诉讼成本。值得注意的是：2004年11月4日 通过的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（即法释［2004］15号 ），不仅对不动产、动产、银行存款的查封、冻结时间明确限定，而且对续行查封、冻结的时间予以减半，这将导致异地续行查封、冻结的费用大增。从事实上分析，发回重审是一审法院的错误，系一审法院自身的原因，而发回重审期间当事人的利益不仅不能得到及时的司法救济，反而要蒙受更多的损失，于理不通，于情不合。

5、为司法腐败提供温床。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）施行后，它所确立的举证期限至关重要，成为提高诉讼效率的重要保证，是否在举证期限提交适当的证据，已成为案件胜败的关键。如果当事人在一审中因怠于举证而败诉，上诉后因无新证据也必败无疑。有的上诉人就以不正当手段收买二审法官，极个别的二审法官被收买后，利用发回重审制度的模糊性，以发回重审的方式将案件打回起点，使其重新获得举证机会，“合理”地达到规避法律的目的。值得注意的是，少数上级法院违背《民事证据规定》确立的法律真实，仍停留于旧思维，“执著”地追求客观真实，在二审时为规避《民事证据规定》确立的举证期限，竟以发回重审的方式将案件推回起点，使发回重审更有滥用之势。

6、为少数上级法院的法官转嫁矛盾，推卸责任打开方便之门。二审法院在处理上诉案件时，因可较为随意的发回重审，面对疑难复杂或矛盾尖锐或受外界关注较多的案件，有的法官不是积极地发挥自己的能力去分析案件事实，研究法律关系，寻求解决矛盾的方法，而是随意以案件的事实不清为借口， “根本没有进行认定就干脆将案件发回，以此推脱责任、回避矛盾，”[4]将矛盾再次推向一审法院。诚然，发回重审的处理方式与改判相比，简单快捷，且永无错误（按现行诉讼法的规定而言）。当前，上级法院滥用发回重审，已引起下级法院的诸多诟病！客观分析，上诉审这一制度是建立在二审法院法官的法律知识、司法实践能力等综合素质高于一审法院法官这一前提上。面对一审法院已经审理的案件，上诉审在工作量、审理难度、审限等方面相对要比一审宽松，二审法院法官的素质又比一审法院法官高，面对复杂、疑难、矛盾尖锐的案件，不仅没有任何退让的理由，更应知难而进，通过终审化解矛盾，指导下级法院的审判业务，这是二审法院的法定职责和义务。逃避困难而发回重审的作法，不利于二审法官司法素质的锻炼与提高。

二、构建发回重审制度的价值取向

公正与效率是“一个世纪性的主题，也是一个世界性的主题。不同历史时期，不同社会制度的国家，人民群众都迫切要求司法公正与高效。”[5]公正与效率也是法律最基本的两个价值，是人类设计诉讼程序的根本出发点。公正即公平、正义。美国法学家庞德提出，从法律的角度，正义并不是指个人的德行，也不是指人们之间的理想关系。它意味着一种体制，意味着对关系的调整和行为的安排，以使人们生活得更好，满足人们对享有某些东西或实现各种主张的手段，使大家尽可能地在最少阻碍和浪费的条件下得到满足。[6]司法公正就是通过一套完善、合理、高效的诉讼机制，对社会关系进行保护和调整，使诉讼各方的权益得到满足。效率是有效产出与实际投入之比；效益是有效产出与实际投入之差。效率与效益的表达方式不同，效率比较注重过程，而效益比较注重结果。但效率与效益都是指以较小的投入获得较大的产出。[7]在司法领域，效益首先表现为效率，要求以最快的办案速度、最低的成本实现司法公正，避免久拖不决。一个案件，为了追求所谓的实体公正，经过多次审理而不能终结，势必消耗更多的司法资源，增大诉讼成本，公正也就不能称其为公正。正如一句法谚所说：“迟来的正义也是非正义”，“一个社会无论多么‘公正’，如果没有效益，必将导致社会集体的贫困，那也谈不上什么公正，即使有这种‘公正’，也是社会和人们所不取的。” [8]但也并非效率越高就越公正，如果仅强调效率优先，有时不得不以一定公平的牺牲为代价。效率也要受法定程序、公平正义的制约，只有符合法定程序、体现正义价值的效率才是我们追求的目标。因此，公正和效率既相互适应，又相互制约，没有无效率的公正，也没有无公正的效率，两者的协调一致应成为现代法治的基石。面对着效率和公正两种价值的冲突，每个人都会有意识或无意识地进行选择。“在社会主义制度下，效率和公平本质上是统一的。统一的基础在于，效率属于经济范畴，公平属于伦理范畴，作为伦理范畴的公平自然应当来自于并服务于作为经济范畴的效率。” [9]“效率和公平冲突时，为了效率之价值目标，公平可以退居第二位，直至暂时做出必要的自我牺牲。” [10]因此，笔者认为，在市场经济条件下，在社会主义初级阶段，特别是在当事人意思自治的民事领域，更应坚持效率优先，兼顾公正的原则。发回重审作为二审的一种处理方式，在设计上应当最大限度地体现效率与公正，对一审的错误判决，应以改判为原则，以发回为例外。

三、重塑发回重审制度的构想

1、从立法上取消“证据不足、事实不清”的发回理由。从逻辑上看，“证据不足、事实不清”的观点存在问题。过去，我们强调“以事实为根据，以法律为准绳”，认为“事实”是客观事实，经过多年的司法实践，终于抛弃形而上学的世界观，承认法官也是普通的人而非神，人都有认识的局限，加之物质技术条件等诸多因素的限制，有时根本无法查清客观真实，回到了理性的法律真实。故法官裁判案件就是依据原、被告提供的证据来分析认定，证据决定案件事实，证据决定了裁判结果。《民事证据规定》在这一理念及司法效率的感召下确立了举证期限，当事人未在举证期限提供适当的证据，导致其主张或反驳的事实缺乏证据支持，则应承担举证不能的败诉后果。因此，“证据不足、事实不清”在新的司法理念下已无存在的基础。

从认知的程度和能力来看，二审法院认定一审法院的判决“事实不清”有两种可能：其一，二审法官也未查清案件事实。如果二审法院自己也查不清，如何要求人力、水平都不如己的一审法院去查清？其二，二审法院已经查清案件事实。既然二审法院经过审理已经查明“真实的事实”，为何不直接作出正确的判决，而要发回一审法院重审，岂不是故意浪费人、财、物，折磨当事人，为难一审法院，拖延诉讼？因此，不论何种理由，“事实不清”都不应当作为发回重审的理由。

2、严格限制以程序违法为由发回重审。

（1）只有程序严重违法，足以影响案件公正审理才能发回重审。如违反公开审判制度；违反回避制度；剥夺或者缩短当事人的举证期间；审判组织的组成不合法。这些错误，都是重大错误，足以影响案件公正审理，应当发回重审。但当事人因发回重审而多支出的必要费用应由谁来承担？《民事证据规定》第四十六条：“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。”该条已确立了行为人对自己行为负责的公正理念。笔者认为，我们是在伟大的中国共产党领导下的社会主义国家，法院是人民的法院，代表着人民最根本的利益，更应对其审判行为负责，因一审法院程序严重违法而导致发回重审，当事人由此而增加的交通费、误工费、证人出庭费等合理费用，应当由一审法院承担，以体现责任自负，公正司法的理念。

（2）发回重审必须尊重上诉人的意志。民事诉讼在本质上属于私权纠纷，是否起诉、撤诉、和解、上诉都是当事人的权利，当事人主义应当贯穿于诉讼始终，法院的审理范围也应遵循当事人主义，审理范围不得超出当事人的请求之外。在上诉审理的范围上，1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第一百四十九条规定：“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制。”该法系计划经济的产物，职权主义色彩极为浓厚，无视当事人的意志。1991年实施的《中华人民共和国民事诉讼法》是计划经济向市场经济转化的产物，职权主义有所降低，第一百五十一条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”法律抛弃了二审全面审查的观念而确立了只能在上诉请求范围内审查的理念，限制了法院的权力。但遗憾的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》却对昔日的超职权主义恋恋不舍，第180条：“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。” 司法解释违背法律旨意，仍在有错必纠的观念下干预私权纠纷。随着私权理念的逐步深入，1998年7月11日施行的《最高人民法院〈关于民事经济审判方式改革问题的若干规定〉》，再次对上诉审理的范围予以限制，回到了民事诉讼法的轨道，第三十五条：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”笔者认为，即使一审程序违法，但上诉人并不以此为上诉理由，即上诉人不认为程序违法或程序违法与其认为的裁判不公无关，只要求二审法院对一审认定的事实或法律适用予以改判，则二审法院只能在上诉人请求的范围内审理，不得主动以程序违法为由发回重审，除非一审判决“违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益”，这是由民事诉讼系私权纠纷的本质所决定。

3、发回重审的次数不能超过1次。多次发回重审早已引起社会不满[11]和最高人民法院的注意，2002年4月15日，最高人民法院制定了《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》（法释[2002]24号），第一条：“第二审人民法院根据民事诉讼法第一百五十三条第一款第（三）项的规定将案件发回原审人民法院重审的，对同一案件，只能发回重审一次。第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。”该规定对因“事实不清，证据不足”发回重审的次数予以了限制，对遏止滥用发回重审，提高效率，体现司法为民，减少当事人诉累，维护法院的形象起到了较好的作用，但遗憾的是未能对“以程序违法为由发回重审的次数予以限制”。笔者认为，一审法院审理中程序严重违法，被二审法院发回，次数也只能有一次。如果在审理中程序再违法，二审法院应当直接作出裁判结果，不得再发回。对一审法院审理程序的再次严重违法，应当通过通报批评或组织程序解决，不能将一审法院的屡次错误让当事人屡次付出时间和金钱的代价。

4、厘清发回重审与举证期限的关系。《民事证据规定》确立的举证期限，是现代司法理念的体现，对提高司法效率，保证当事人平等对抗，减少司法腐败具有重要作用。超过举证期限而提供的证据，除符合“新证据”的规定外，将导致证据失权的法律后果。发回重审的案件，是否都需另行指定举证期限，给予当事人重新举证的机会？最高人民法院未作解释。实践中都按照从头开始的司法惯例，重新指定举证期限。笔者认为，此举既浪费时间，也不公正。因为发回重审的原因有多种，只有一审法院违反《民事证据规定》中有关举证期限的规定，如未给举证时间；给予的时间不足；当事人有正当理由申请延期举证而法院未同意，由此而损害当事人的诉讼权利，导致案件被发回重审，一审法院才能另行指定举证期限，给予重新举证的机会，否则，不得再指定举证期限，以防止少数当事人借发回重审之机，使其失权的证据得以“复活”。

5、在裁定书中公开发回重审的具体理由，发回重审的理由对重审和就重审判决提起的上诉审具有约束力。司法实践中，二审裁定不写明发回重审的具体理由和对重审所要解决问题的具体要求，发回重审的案件原审法院都从头开始。即便少数二审法官在列入副卷的“指导函”中阐明理由和要求，对于重审法庭和当事人也无拘束力，实际上二审程序除将案件打回起点外，并未充分发挥作为一级实质性审判程序的功能。“重审程序需要完全推翻已经两级审判确定的事项（包括双方在原审中已无争议的事项），而且由于当事人（有时包括重审法庭）不了解上诉法院的意见，因而极容易刺激再次上诉，实践中重复上诉率很高，甚至再次上诉后被改判或第二次发回重审的案件也不鲜见。由于事实问题被几次重复审理后每一次结论都不相同，动摇了当事人对司法的信任或产生侥幸心理，因而这类案件也容易引起再审。为此，决定直接改判或发回重审的裁量权的滥用和由此导致的案件重复审判率高居不下。”[12]二审法院发回重审的案件，应当对发回的理由详细、明了地阐述，不能使用“事实不清，证据不足”、“程序违法”之类的空话、套话，使一审法院能准确的知晓错误原因，便于纠正和惩前毖后，也让当事人清楚明白。二审法院准确的写明发回重审的理由，也是公开审判的客观要求。公开审判包括了公开裁判，公开是公正的保障，将发回重审的理由清清楚楚地写明，是公正审判的保障。此举对减少发回重审的数量，遏制发回重审的滥用将发挥重大作用。在二审裁定中明确指出一审判决的具体错误，对于重审程序的审理范围应当有拘束力。重审不是一种完全重新的审判程序，应当定位为纠错程序，既然是纠错，则针对的是原审中的错误，应当改变传统“全部推倒，重头开始”的作法，已经在原审程序自认的事实应实行“禁反言”规则；当事人在原审中未提交审理的问题重审程序不予审理；二审裁定中未指出错误的问题也不在重审范围之内，以最大限度地节约诉讼成本，彰显司法公正。

6、审理重审上诉的二审合议庭应另行组成。案件经过重审后，如当事人仍不服一审判决而上诉，二审法院是否应另行组成合议庭？法律、司法解释都未做规定，各地二审法院的作法不一。笔者认为，答案是肯定的。不论一审法院的判决与前次是否相同，再次上诉后，二审法院都应另行组成合议庭，不应使限制一审法院的条款不适用于二审法院。

7、发回重审的案件应当统一编号。目前，最高法院对发回重审案件的案号的编制无统一要求，各地法院的作法不一，大致有以下几种：（1）使用原案号。即不另外编制新案号，直接使用原号，如（2004）xx民初字第100号案件在2005年被发回，重审时还是使用（2004）xx民初字第100号。也有法院不重新登记案号，但在原案号后面加序号，如（2004）xx民初字第100——1号，以此与原来的案号相区别。（2）编制新案号。此举又有两种作法。其一，将其视为新收的民事案件，按发回重审时民事案件的收案顺序编号，如编为（2005）xx民初字第x号；其二，将每年发回重审的案件单独编为重字号序列。如（2005）xx民重初字第x号，与其他一审案件相区分。笔者认为发回重审的案件，法律要求另行组成合议庭，重新开庭审理并作出判决，而此时，原审程序已告终结，新的诉讼程序重新开始，应作为一个新的案件处理，故应当重新编号，否则，一个案号先后就有两份内容不同的裁判文书。而重新编号的两种做法中，单独编制重字号更科学。因为发回重审的案件与普通民事案件有较大区别，如启动诉讼的原因不同，前者是二审法院发回，后者是原告的起诉；审理的程序前者只能是普通程序，后者可能是简易程序。以普通民事案件编号，将使发回重审的案件在新收案件中重复计算，不能准确反映当年的新收案件，导致统计失真，也不便于统计每年发回重审的数量，而以重字号单独编号则可避免其他方法的不足。

注释：

[1]周永军：《重新审视发回重审制度》，载http://www.law-lib.com.

[2]P.S.阿蒂亚著，范悦等译：《法律与现代社会》，辽宁教育出版社，1998年版。

[3]周泽：《 诉讼七年还在二审如此延宕何谈效率》，载2001年3月24日《法制日报》。

[4]参见2004年6月10新京报：《专家谈四次刀下留人案：法官独立方治重审泛滥》

[5]2001年12月11日肖扬《在“公正与效率世纪主题论坛”上的致辞》。

[6]张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第252页。

[7]卓泽渊主编：《法理学》，法律出版社2000年1月第二版，第222页。

[8] 张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第273页。

[9]张文显：《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第247页。

[10]张文显：《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第246页。

[11]参见2004年6月10新京报：《专家谈四次刀下留人案：法官独立方治重审泛滥》；《佘祥林案“滥用发回重审是致冤案主因”》，载http://legal.people.com.cn/GB/42731/3291355.html.

[12]傅郁林：《我国民事上诉制度中亟待改革的几大问题》，载《人民司法》2005年第2期。

王长军