【出处】《法律科学》2011年第2期
【摘要】我国民事诉讼发回重审制度的设计和运作尚存在比较多的问题。该制度的设计与运作应当以维护当事人的审级利益，保障当事人的听审请求权，维护当事人的系争外利益，尊重当事人的程序选择权为指导思想。基此，在完善我国民事诉讼发回重审制度时，应当重新设定发回重审的法定事由，增设发回重审的条件，赋予当事人程序选择权，规定发回重审裁定中判断理由的法律效力，明确界定重审的审理范围，限制发回重审的次数。
【关键词】民事诉讼；发回重审；审级利益；听审请求权；程序选择权
【写作年份】2011年


【正文】

　　民事诉讼中的发回重审是第二审人民法院对上诉案件进行审理后的一种裁判方式，也是上级法院对下级法院审判进行监督的一种机制。从发回重审制度的设计初衷来看，该制度是为了监督第一审法院的审判，维护当事人的合法权益，提升裁判的正当性。但从发回重审制度设计及其运作状况来看，该制度尚存在较大的问题，一定程度上导致了民众对司法的不信任，损害了法院的公信力。为了实现发回重审制度的应有价值和功能，必须深刻剖析发回重审制度所存在的问题，找出问题的结症所在，提出发回重审制度的科学的指导思想，在此基础上设计科学系统的改革和完善方案。

　　一、发回重审制度立法与司法之检讨

　　考察民事诉讼发回重审制度的设计及其运作情况，发回重审存在十大问题：

　　（一）发回重审的标准不清晰

　　《民事诉讼法》将“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足”和“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”作为二审法院发回重审的法定情形。从表象上看，发回重审的标准是非常明确的，实际上，发回重审的标准是不清晰的，操作起来比较困难。正如有法官所指出，由于实践当中案件千差万别，即使是同类型的案件，个案事实也不尽一致，而且法官的思维方式、认证能力又因人而异，那么案件事实查到什么地步就算“清”，证据举到什么程度就算“足”，现行民事诉讼法无法回答这个标准问题。对违反法定程序的情形，《民事诉讼法》不但没有作具体规定，而且还留了一个似是而非的模糊条件，即“可能影响案件正确判决的”。既然是“可能”，那就是凭法官“自由裁量”，一个违反法定程序的行为是否“可能影响案件正确判决”，不同的法官肯定会有不同的判断结论。[1]（P39）

　　（二）发回重审制度忽视了当事人的程序主体地位

　　当事人是程序的主体，民事诉讼程序的设计与运作应当尊重当事人的程序主体地位。第二审法院在对上诉案件的审理过程中，发现原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足的，在裁定撤销原判决，发回重审还是决定由本院依法改判时，应当听取当事人的意见，如果当事人放弃审级利益，要求第二审法院改判的话，就没有必要发回重审了。现行的发回重审制度中，上诉案件是否发回重审，由第二审法院决定，无须听取当事人的意见，当事人没有发表意见的机会，当事人不享有程序选择权。

　　（三）发回重审制度忽视了当事人系争外利益保护

　　系争外利益是指民事诉讼当事人的系争的实体利益以外的利益，具体来说，它是指因程序简化或者避免使用烦琐程序而导致的当事人时间、费用、精力的节省而获得的利益。系争外利益保护原理是设计和运作民事诉讼制度必须遵循的一项基本原理。[2]（P45）我国现行民事诉讼法对第二审法院发回重审没有作限制性规定，只要具备发回重审事由，第二审法院都可以发回重审，特别是“事实不清、证据不足”这一模糊的发回事由给二审法官随意发回重审提供了巨大的空间，从而增加当事人的时间、费用、精力等成本支出，损害了当事人的系争外利益，甚至导致当事人对司法失去信心。

　　（四）发回重审制度有浪费国家司法资源之嫌

　　根据《民事诉讼法》第153条规定，当原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足时，第二审法院可以裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。既然第二审法院通过审理已经认定一审判决认定事实错误或者认定事实不清、证据不足，那表明第二审法院已经查清了案件的事实，此时，第二审法院完全可以自己进行改判，没有必要再发回重审了。再发回重审的话，徒增第一审法院的负担，浪费国家的司法资源。

　　（五）发回重审制度有重实体轻程序之嫌

　　《民事诉讼法》将“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”作为第二审法院发回重审的法定情形。可见，如果没有影响正确判决，即使一审法院存在严重的程序瑕疵，也不需要发回重审。这是对程序公正的轻视。事实上，虽然第一审违反法定程序，没有影响一审的正确判决，但不适合第二审裁判的，第二审法院还是有必要发回重审。

　　（六）发回重审次数限制不够

　　第二审法院经审理认为一审判决存在事实认定错误，认定事实不清、证据不足，或者违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回重审。案件经第一审法院重审后，当事人对重审判决不服，可以上诉，上诉以后，还有可能出现发回重审的情形，此时在理论上，法院还可以发回重审，由此出现循环审理的情况。针对这一问题，最高人民法院于2002年出台了《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》的司法解释，该司法解释第1条规定：“第二审人民法院根据民事诉讼法第153条第1款第（3）项的规定，将案件发回原审人民法院重审的，对同一案件只能发回一次。第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为事实仍有错误，或原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。”该司法解释针对一审判决存在认定事实错误或者认定事实不清、证据不足的情形规定只能发回重审一次，而对于一审判决违反法定程序的情形，没有规定只能发回一次，因此，该司法解释无法抑制多次发回重审的情况。事实上，在诉讼实务中，因一审判决“认定事实不清、证据不足”而被第二审法院多次发回重审的现象仍然存在，出现“诉讼怪圈”现象。

　　（七）滥用发回重审权

　　在诉讼实务中，出现第二审法院滥用发回重审权的现象（注：2010年11月22日河南省高级人民法院院长张立勇在全省法院系统电视电话会议上历数了法院系统“四大问题”，其中首要问题便是“案件超审限，滥用发回重审权”。参见李恩树、郑小琼：《发回重审程序滥用的根源》，http：//www．legaldaily．com．cn/zmbm/content/201012/02/ content_2374936．htm?node=7567。）。滥用发回重审权主要表现有：虽然第一审法院认定事实有误或者案件事实不清，但第二审法院经过庭审以后，本可以查明事实作出裁判，却裁定发回重审;少数素质不高的法官甚至将第一审裁判正确的案件随意找借口发回重审。在实务中，一些法官热忠于发回重审。为何第二审法院乐于发回重审呢?个中原因很多，有的是办案法官手头案件比较多，二审法官通过裁定发回重审，可以早日结案;有的案件当事人闹得较厉害，双方矛盾激化，社会影响较大，二审法官为摆脱掉手上的“烫山芋”，裁定发回重审（注：有法官指出，由于进入二审程序的许多案件关系复杂、矛盾尖锐，处理起来比较棘手或受外界干扰较多，一些当事人还采取了纠诉缠讼、威胁恐吓等过激措施，迫于这些案外因素的压力，一些二审法官不愿意也不敢让案件在自己手中作个了断，而是借机将案件发回一审法院重审，以此推卸责任、转嫁矛盾，将矛盾的“火药桶”踢回一审法院，明哲保身减轻自身压力又不违反法律，何乐而不为?这样发回重审程序成了二审法院的挡箭牌，丧失了其应有的监督价值。这种发回重审的结果，既加剧了案件当事人之间的冲突，又引发了一审法院与二审法院之间的矛盾，由于发回的理由不是基于案件本身、法律本身的，这就降低了二审裁判在一审法院中的威信。参见张杰：《发回重审案件的调查及思考》，http：//hnfy．chinacourt．org/public/detail．php?id=41473。）;有的案件是领导关注或者交办的，二审法官不得不否定一审判决，发回重审;有的案件是当事人双方都找人跟法官打招呼的，二审法官为了不得罪任何一方，裁定发回重审;有的案件案情比较复杂，二审法官如要查清事实，需要花大量时间，工作量过大，遂裁定发回重审。如此等等。

　　（八）发回重审的内部指导函不科学

　　第二审法院在作出发回重审的裁定时，通常会给下级法院附一个内部的指导函，有的法官会在该指导函中详细说明发回重审的具体理由，有的法官在指导函中笼统地说明发回重审的理由。发回重审的内部指导函存在不科学之处：内部指导函不对当事人公开，当事人无从知道第二审法院发回重审的具体理由;该内部指导函有可能影响第一审法院的裁判，但该指导函的形成，当事人没有发表意见的机会，不符合程序公正的要求;该内部指导函对第一审法院没有当然的约束力，第一审法院可以不理会该指导意见而进行审判;有的内部指导函未阐明具体的发回重审理由，套用发回重审裁定书中的理由，第一审法院不知所措;有的内部指导函不仅阐明要收集哪些证据，查清哪些事实，还包括怎样适用法律，甚至是如何裁判等，这种过分具体、细致的发回重审指导函超出审判指导的合理范围，在一定程度上影响第一审法院独立审判。[3]

　　（九）发回重审的审判监督功能没有得到有效发挥

　　发回重审是第二审法院行使审判监督权的一种诉讼机制，但在实务中，由于发回重审的内部指导函对重审的第一审法院没有约束力，下级法院可以不受上级法院意见的约束，下级法院以审判独立为由，不理上级法院的指导意见。这样，发回重审制度的审判监督功能就无法发挥了。

　　（十）重审时法院重新进行全案审理

　　在诉讼实务中，发回重审通常被理解为案件被推翻重来，既然案件被推翻重新审理，进行重审的第一审法院就得像对待新案件一样，对全案进行重新审理，它们不会像第二审法院那样，仅就当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。法院会给当事人重新指定举证期限，当事人可以重新举证，他们可以提出原来第一审、第二审期间没有提出的证据，对于有争议的问题，当事人可以重新申请鉴定，当事人甚至还可以变更诉讼请求，由此，第一审和第二审期间举证时限变得没有意义。

　　二、发回重审制度的指导思想

　　发回重审制度之所以存在那么多的问题，根本原因在于发回重审制度没有按照科学的指导思想设计与运作。民事诉讼发回重审制度应当以维护当事人的审级利益，保障当事人的听审请求权，保护当事人的系争外利益，尊重当事人的程序选择权为基本指导思想。

　　（一）维护当事人的审级利益

　　审级利益意味着当事人有权获得多个审级的法院对其案件进行审理。审级利益与审级制度是紧密相关的，审级制度是指一个案件经过几级法院审理即告终结的制度，审级制度是一个国家根据该国的司法资源状况，考虑对当事人诉讼权利的保障程度，并在平衡兼顾诉讼公正与诉讼效率的基础上而设立的。

　　有的国家实行两审终审制，有的国家实行三审终审制，由此，在有的国家，就某一个案件，当事人可以获得两级法院审理的权利;在有的国家，就某一个案件，当事人可以获得三级法院审理的权利。当然，由于不同国家的法律制度不同，不同国家的第二审法院甚或第三审法院的审理内容是不完全一样的。在我国，民事诉讼实行两审终审制，就某一个案件而言，当事人有获得两级法院审理的权利，而且，两级法院的审理都属于事实审的范畴。维护当事人审级利益是我国民事诉讼第二审程序设计的初衷，从而也是发回重审制度设计的初衷。如果案件或案件的部分实体内容未经第一审法院的实质性审理，或者即使进行了第一审法院的审理，但与未进行实质性审理无异，那么，即使当事人提起上诉，第二审法院进行了审理，也不能说当事人获得了两级法院的审理。因此，出现那些情况以后，第二审法院就应当发回重审，以维护当事人的审级利益。

　　（二）保障当事人的听审请求权

　　听审请求权，是指法院在对一个人的权利、义务、责任进行判定的时候，他有就案件的事实问题、程序问题及法律问题向法院充分发表自己的意见和主张并因此而影响法院的审判程序及其结果的权利。听审请求权属于裁判请求权这一当事人的宪法权利的重要内容（注：裁判请求权是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时，请求独立的、合格的、不偏不倚的法院公正审判的权利。参见刘敏：《论裁判请求权：民事诉讼的宪法理念》，《中国法学》2002年第6期。），听审请求权不是普通的诉讼权利，而是属于程序基本权的范畴。基于有关尊重人格尊严之宪法理念，现代诉讼制度的设计和运作，应当承认和尊重当事人的程序主体性，尊重当事人的程序主体地位;这势必要求法院在对一个人的权利义务责任进行判定的时候，要让该当事人有充分发表自己意见主张的机会，并充分听取当事人的这种意见和主张。这就意味着，民事诉讼制度的设计和运作应当以保障当事人的听审请求权为指导理念。当事人的听审请求权通常包括陈述权、证明权、到场权、辩论权、意见受尊重权等子权利。陈述权是指当事人有权向法院陈述事实主张和法律主张，法院在诉讼过程中要保障当事人就作为裁判基础的事实、证据材料和法律见解向法院陈述自己意见的机会。基于此，法院在作出裁判的时候，必须给当事人发表自己意见的机会，禁止法院进行突袭裁判，当事人没有对其发表意见的事实和证据不能作为裁判的基础。证明权是指当事人就自己提出的事实主张或反驳对方主张的事实有提供证据加以证明的权利。在实行辩论主义的诉讼模式下，证明案件事实的证据由当事人提出，法院通常不会主动调查案件的实体事实，当事人提供不了证据证明其事实主张就会承担败诉的后果。因此，当事人的证明权显得特别重要，甚至可以说证明权是听审请求权的中枢。到场权是指法院在庭审的时候，当事人有权到庭参加庭审活动。辩论权是指各方当事人都有权就对方当事人提出的事实主张、证据材料及法律主张进行反驳、答辩，发表自己意见和见解。辩论权的实质是：在法院对当事人的权利义务责任进行判定的诉讼过程中，当事人双方有权就足以影响裁判结果的案件事实、证据材料和法律问题进行辩论，并要求法院保障其辩论权利，听取其辩论意见。意见受尊重权是指当事人有权要求法院认真考虑其就案件事实、证据材料和适用法律所提出的主张与抗辩。在裁判的时候，法官必须充分考虑当事人就案件的事实和适用法律所发表的见解，充分考虑当事人提交给他们的证据材料;法院的裁判应附具理由，记载当事人的主张及抗辩的意见、攻击和防御的证据材料、法院的意见及心证的理由。[2]（P19－21）听审请求权保障实质是对当事人的程序保障，听审请求权保障是程序公正的具体体现。保障当事人的听审请求权是判决产生正当性的重要根据。“对行使权利而产生的结果，人们作为正当的东西加以接受时，这种权利的行使及其结果就可以称之为具有正当性或正统性。”[4]（P10）现代民事诉讼的正当性不仅仅局限在法官依据法律进行裁判上面，而且表现在当事人在诉讼过程中的程序保障上面，即听审请求权保障上面。当事人的听审请求权得不到保障，法院的判决将失去其正当性。听审请求权中的任何一项子权利受到侵害，都构成对听审请求权的侵害，并导致程序严重瑕疵。就一审判决而言，如果在一审过程中，当事人没有获得适当的程序保障，听审请求权受到了侵害，一审判决就失缺正当性。当事人就一审判决提起上诉以后，第二审法院就应当发回重审，以补救一审程序的重大瑕疵。

　　（三）保护当事人的系争外利益

　　在民事诉讼中，当事人要求保护的利益不仅有系争的实体利益，而且有系争外的利益。当事人进行民事诉讼，不仅希望法院保护系争的民事权利，而且希望法院保护系争外利益。这就要求民事诉讼制度的设计与运作应当考虑当事人的系争外利益而不能只保护当事人的系争的实体利益。如果法院的审判不考虑当事人的系争外的利益，很有可能导致当事人即使胜诉也会入不敷出的结果，从而有可能造成诉讼没有实际效果。发回重审制度的设计与运作应当尊重和保护当事人的系争外利益。对当事人系争外利益的保护，实际上也节省了国家的司法资源。

　　（四）尊重当事人的程序选择权

　　基于当事人的程序主体地位之要求，当事人在诉讼过程中有一定的意志自由并享有处分权，根据对系争的实体利益和系争外利益的分析取舍，当事人在一定范围内有权选择适用审理的程序、审理的方式。这种当事人双方在一定范围内合意选择程序或者单方选择程序的权利，就是当事人的程序选择权。基于程序选择权，当事人既可以选择使用诉讼成本比较高的程序，也可以选择使用诉讼成本比较低的程序;既可以选择使用程序保障比较高的程序，也可以选择使用程序保障比较低的程序。在民事诉讼中，赋予当事人程序选择权是尊重当事人的程序主体地位的需要，是提升当事人对司法信赖度的需要。在发回重审制度的设计上，应当体现对当事人程序选择权的尊重。

　　三、发回重审制度的完善

　　我国民事诉讼法学界和民事诉讼实务界对于民事诉讼发回重审制度的完善提出了不少建议。其中，有的是具有建设性的建议;有的是过激的建议，如有人建议取消发回重审制度;有的是缺乏操作性的建议。为解决立法和实务中出现的问题，我国必须按照上述价值理念，重新设计和完善民事诉讼发回重审制度。

　　（一）重新设定发回重审的法定事由

　　我国现行民事诉讼法所规定的发回重审的事由，既有程序问题，也有事实问题。事实问题包括一审判决认定事实错误和认定事实不清、证据不足。笔者认为，没有必要一概地将一审判决认定事实错误和认定事实不清、证据不足作为发回重审的法定事由，一审判决认定事实错误和认定事实不清、证据不足通常不应当作为发回重审的事由，而由第二审法院自己审判。理由有三：第一，我国的第二审既审理事实问题，又审理法律问题，第二审的性质定位决定了一审判决存在事实认定方面的问题，完全可以由二审予以重新认定。第二，既然第二审法院已经发现了一审判决存在事实认定方面的瑕疵，那就没有必要裁定发回重审，而应当予以纠正，自行审理，并作出判决。这可大大节省国家的司法资源，而且，我国二审的功能之一就是要监督一审的审判，纠正一审判决认定事实的瑕疵，保证法院正确判决。第三，将一审判决“认定事实错误”和“认定事实不清，证据不足”排除在发回重审的法定事由之外，可以大大节省当事人的诉讼成本，维护当事人的系争外利益。当然，如果将一审判决存在的事实问题都排除在发回重审法定事由之外，有可能损害当事人的审级利益，因此，在特殊情况下，一审判决存在事实问题，第二审法院也应当发回重审。一审判决存在的事实问题作为发回重审的法定事由限定在用以或者需要用以认定案件事实的证据没有经过一审辩论的。例如，一审判决原告与被告不准离婚，因此对未成年人子女的抚养、夫妻共同财产分割没有审理，但第二审法院认为应当判决原告与被告离婚，此时由于夫妻财产分割等问题没有经过一审的辩论，因此，为维护当事人的审级利益，有必要发回重审。

　　我国民事诉讼二审发回重审的法定事由应当主要集中在程序方面，而且限定为“第一审程序存在重大瑕疵”。一般的程序瑕疵不作为二审法院发回重审的理由，因为，如果只要第一审程序存在瑕疵，第二审法院都发回重审，那将有损于程序的安定。况且，对于一般的程序瑕疵，当事人在知道或者应当知道的情况下，如果不立即陈述异议，则丧失对此陈述异议的权利，即视为责问权的放弃。基于程序安定性的要求，第一审存在非重大的程序瑕疵，当事人放弃责问权的，在二审阶段，法院不得因此而发回重审。只有在第一审诉讼程序存在重大瑕疵时，第二审法院才能发回重审。那么，何谓“第一审程序存在重大瑕疵”?第一审程序存在重大瑕疵包括两方面的内容：1.第一审对法定程序的违反，与第一审的判决结果之间有因果关系;2.虽然第一审违反法定程序与第一审判决结果之间没有因果关系，但不适合第二审裁判的。[5]（P38）

　　第一审程序存在重大程序瑕疵的情形主要有：1.审理本案的审判人员、书记员应当回避而不回避;2.未经开庭审理而作判决;3.适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;4.对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的;5.应当追加为必要共同诉讼人的，没有追加的;6.无诉讼行为能力的当事人，未经合法代理的;7.其他严重违反法定程序的。这些重大的程序瑕疵情形都属于严重侵犯当事人的听审请求权的情形，都会导致一审判决失去正当性。

　　（二）增设发回重审的条件

　　我国民事诉讼在第一审与第二审的关系上，总体上实行的是续审制，第二审是事实审，因此，原则上，第二审法院应当自己进行审判，即使发现第一审存在程序瑕疵情况，也并非一定要发回重审。第二审法院发回重审一般适用于为了维护当事人的审级利益，并且第一审法院审理比较合适的情形。[6]（P461－462）第二审法院发回重审应当以维护当事人的审级利益为必要条件。对于第一审程序存在重大瑕疵的，在不损害当事人审级利益的前提下，第二审法院可以依职权决定由自己审判。例如，第一审法院的法官未在庭审笔录上签字，可以说是存在重大的程序瑕疵，但如果第二审法院确信该庭审笔录为真实的，则不必发回重审。但是，如果第一审出现无诉讼行为能力的当事人未经合法代理进行诉讼的，第一审的审判组织是不合法的，第一审普通程序未经传票传唤而缺席判决的等重大程序瑕疵的情形，虽然形式上进行了第一审，但在实质上与未进行一审程序无异，为维护当事人的审级利益，就有必要发回重审。

　　（三）赋予当事人程序选择权

　　在第一审判决存在重大瑕疵的情况下，为了维护当事人的审级利益，第二审法院应当发回重审。第二审法院发回重审是否需要听取当事人的意见呢?一般来说，发回重审属于第二审法院职权裁量的范畴。然而，审级利益毕竟属于当事人的私人利益，当事人对于审级利益有权处分，如果当事人基于系争外利益保护的考虑，或者基于其他考虑，放弃审级利益，不希望第二审法院发回重审的话，法院应当尊重当事人的这种程序选择权。因此，即使第一审判决存在重大瑕疵，如果当事人要求第二审法院审判的，第二审法院也应当自己审判，而不发回重审。这是赋予当事人程序选择权的体现。那么，这种程序选择权由双方当事人共同行使，还是由当事人单方行使呢?台湾地区的民事诉讼法要求双方当事人共同行使（注：根据台湾地区“民事诉讼法”第451条第2项规定，法院决定发回重审时，应赋予当事人陈述意见的机会，如两方当事人同意愿意由第二审法院就该事件为裁判的，应自己作出判决。），我们认为，谁有权行使程序选择权，要看谁需要维护审级利益。如果一审出现的重大程序瑕疵，使得双方当事人都未获得第一审实质审理的话，为维护当事人双方的审级利益，第二审法院在决定发回重审的时候，应当听取双方当事人的意见，如果双方当事人都选择第二审法院自己判决的话，第二审法院就应当自己判决;如果一审出现的重大程序瑕疵，仅仅使得一方当事人未获得实质性审理的话，为维护该方当事人的审级利益，第二审法院在决定发回重审的时候，应当听取该方当事人的意见，如果该方当事人选择第二审法院自己判决的话，第二审法院就应当自己判决。

　　（四）规定发回重审裁定中判断理由的法律效力

　　我国现行民事诉讼法未规定发回重审裁定中判断理由对下级法院的拘束力;实务中上级法院的发回重审内部指导函，虽然载有发回重审的理由，但由于没有立法规定，该内部指导函中的意见对下级法院没有当然的拘束力。这种立法司法现状无法实现上级法院对下级法院的审判监督。为改变这种状况，我国立法应当明确规定，第二审法院的发回重审裁定中的判断理由对下级法院的重审有拘束力。为配合此种立法的变化，我国应当取消实务中第二审法院裁定发回重审附内部指导函的做法，并完善发回重审裁定书的内容，要求发回重审裁定书必须记载发回重审的具体理由，指出一审的瑕疵之所在。此外，法律还应当规定，在第二审法院作出撤销原判决，发回重审裁定以后，原第一审有瑕疵部分的诉讼程序当然废弃。由此，原第一审法院重审时，必须纠正其程序瑕疵，践行新的程序。

　　（五）明确界定重审的审理范围

　　第一审判决被第二审法院撤销而发回重审后，案件回复到一审判决前的状态，第一审法院将另行组成合议庭进行审理。那么，在原来一审中当事人所为的诉讼行为是否有效呢?在我国民事诉讼实务中，案件发回重审以后，第一审法院通常进行重新审理，原第一审的所有诉讼行为都重新进行。这种做法是不妥当的。虽然一审判决被撤销了，有瑕疵的程序被废弃了，但我们不能一概否认当事人的诉讼行为的效力。如果由于第一审中当事人欠缺诉讼行为能力又未经合法代理，那么该当事人的诉讼行为当然无效;如果由于其他程序瑕疵导致被发回重审的，原第一审中当事人的诉讼行为包括自认以及提出的证据材料等只要未被第二审法院撤销，它们仍然有效，可以作为裁判的基础。当然，由于合议庭已经变更，借鉴域外国家和地区的一些做法，当事人在原第一审中所进行的言词辩论应当践行更新辩论程序，即在重审开庭时让当事人或由书记员陈述当事人在原第一审中的辩论要点，并允许当事人发表意见。在第一审法院重审时，在原第一审中当事人未发表辩论意见的事实问题和其他争议问题，应当让当事人发表辩论意见;因法院的原因导致当事人在原第一审中未提出的证据，当事人可以提出，当事人还可以提出新证据，当然该“新证据”必须符合立法和司法解释的要求，其他证据则不允许当事人提出。如果当事人在原第一审中所享有的诉讼权利没有被限制，那么，第一审法院重审时当事人不能变更诉讼请求。

　　（六）限制发回重审的次数

　　为保护当事人的系争外利益，节省国家的司法资源，第二审发回重审只能发回一次，即使发回重审后重审的判决还存在瑕疵，当事人对重审判决上诉以后，第二审法院应当自己进行裁判，不得再发回重审。当事人对于两审终审的生效判决不服，向上一级人民法院申请再审以后，上级法院按照二审程序再审时，应当自己判决，不得发回重审。




【作者简介】
刘敏，南京师范大学法学院教授。


【注释】
[1]周永军．重新审视发回重审制度[J]．律师世界，2002，（11）．
[2]刘敏．原理与制度:民事诉讼法修订研究[M]．北京：法律出版社，2009．
[3]上海市第一中级人民法院课题组．发回重审的制度构建及其运作机制的完善．http:// www.zwmscp.com/a/sus-ongchengxu/susong chengxu/2010/0709/6810.html.
[4][日]谷口安平．程序的正义与诉讼[M]．王亚新，刘荣军，译．北京：中国政法大学出版社，1996．
[5]刘敏．论我国民事诉讼二审程序的完善[J]．法商研究，2001，（6）．
[6][日]高桥宏志．重点讲义民事诉讼法[M]．张卫平，许可，译．北京：法律出版社，2007．