狭义无权代理若干问题探讨

　　代理为民法中的重要法律制度。根据代理权之有无，代理可分为有权代理与无权代理。无权代理亦即无代理权之代理， [1]它包括表见代理与狭义无权代理两种情形。狭义无权代理仅指无代理权而以本人名义实施行为且不能充分表现代理要件者，因此，狭义无权代理又称真正无权代理。 [2]研究狭义无权代理的各种理论问题，对于司法实践中正确处理因无权代理产生的各种纠纷具有重要意义。下面，笔者仅就狭义无权代理的有关问题谈点粗浅的看法。

　　一、狭义无权代理的发生原因

　　狭义无权代理为无代理权之代理，其发生原因在于行为人没有代理权。根据《民法通则》第66条及《合同法》第48条的规定，狭义无权代理的发生原因具体包括以下情形：

　　(一)自始无代理权。代理权是代理关系发生的基础，严格说来，没有代理权，就没有代理关系的存在。所谓没有代理权，既包括行为人没有法定代理权，也包括没有意定代理权。法定代理权基于法律的直接规定而发生，在民法上主要是指亲权人、监护人享有的代理权。意定代理权是基于被代理人的授权行为所发生的代理权。行为人没有法定代理权或意定代理权，而以本人名义与相对人实施法律行为，是狭义无权代理产生的主要原因。如行为人不具备监护人资格而以法定代理人名义为法律行为，系无法定代理权之代理;行为人没有获得本人授权而自诩为其代理人，或伪造授权证书与相对人为交易的，为欠缺意定代理权之代理。

　　(二)超越代理权。代理权系本人行为能力的扩张与补充，其行使有一定范围限制，法律禁止越权代理。然而，实际生活中由于本人授权不明、代理人恶意欺诈等原因，代理人超越代理权限的情况并不少见，代理人超出本人授权范围即构成越权代理。超越代理权可分为量的超越和质的超越：超过规定的数量而购买某种产品，称为量的超越;而本应购买某种商品而购买其他商品则属于质的超越。两种情况都构成超越代理权限制范围而行为。 [3]行为人超越代理权为法律行为，其超出代理权的部分即为无权代理，若不能充分表见代理之要件，则构成狭义无权代理。

　　(三)代理权消灭。代理权消灭即代理权的丧失，它分为部分消灭和全部消灭两种情形。 [4]代理权部分消灭是指代理权的部分丧失，如因本人限缩代理人代理权的内容或范围，可导致被限缩的部分代理权消灭;本人撤回部分代理权，则使被撤回的代理权丧失。与代理权的部分消灭不同，代理权的全部消灭是指代理权的全部丧失，其原因因法定代理与意定代理而异。如收养关系终止、本人民事行为能力的恢复等可导致原有法定代理权消灭。意定代理权可因代理期限届满、代理事项完成以及本人撤回全部代理权等而终止。代理权一旦消灭，代理人即丧失代理权，如继续以本人名义实施行为，将承担无权代理责任。[page]

　　二、狭义无权代理的构成要件

　　狭义无权代理为民事行为的一种，其成立除具备行为人、本人(被无权代理人)及相对人之外，尚须具备下列要件：

　　(一)主体具有相应的民事行为能力。民事行为能力，指民事主体据以独立参加民事法律关系，以自己的行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。 [5]只有具备相应的民事行为能力，民事主体从事的法律行为才能产生法律效力。完全民事行为能力人具有独立的意思能力，自然可以他人的代理人与相对人为法律行为。无民事行为能力人不具有独立实施民事法律行为的资格，其所从事的行为无效，因此不能作为他人的代理人从事代理活动。与无民事行为能力人不同，限制行为能力人具有一定的意思能力，其所从事的民事行为并非当然无效。因此，笔者认为，限制行为能力人在其意思能力范围内，可以代理他人实施一定的法律行为。“限制行为能力人具备部分意思能力，故在其意思能力范围内，可以充当代理人，但对超出其意思范围之外的行为，无权进行代理;同时，鉴于代理行为的效果由被代理人直接承受，故限制行为能力人超出意思表示能力范围实施的代理行为，也不能因限制行为能力人的法定代理人承认而为有效”。 [6]民事主体具备相应的行为能力是其从事法律行为的前提条件，无此条件即无所谓代理行为，也就不存在狭义的无权代理。

　　(二)行为人以本人名义实施法律行为。大陆法系代理制度的核心是看“以谁的名义”，只有以被代理人的名义为之，才算代理。我国属传统的大陆法系国家，在确定无权代理人的行为是否构成狭义无权代理时，必须看行为人以谁的名义与相对人为法律行为。如果行为人以自己的名义，则应视为其自己的行为，不能发生代理，由行为人自己承担因此引起的法律后果。只有行为人以本人即被代理人的名义实施法律行为，才能充分代理的表面要件。代理是一种以意思表示为要素的民事行为，事实行为不以意思表示为要素，其效力依法律规定而产生，客观上不可能发生代理。对于违法行为或法律所禁止的行为，本身不具备生效的要件，因而也不可能代理。狭义无权代理从形式上具有“代理”的类似表征，因而必须符合代理的形式要件。

　　(三)行为人欠缺代理权。代理权是代理人从事代理活动的基础，代理人享有代理权，并在代理权限内实施的代理行为为有权代理。狭义无权代理乃无代理权之代理，其最主要的特征为行为人欠缺代理权，包括行为人自始无代理权、超越代理权及代理权消灭三种情形，从而使狭义无权代理有别于有权代理。这是狭义无权代理成立的客观基础。[page]

　　(四)表面上没有令人信其有代理权的合理理由。狭义无权代理与表见代理不同，不存在无权代理人被授予代理权的外表或假象，亦即不存在所谓的“外表授权”。如果存在“外表授权”，如本人出借有代理权证明意义的印鉴，包括业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书等，在客观上使善意无过失的相对人产生合理信赖，应适用表见代理的有关规定，不能发生狭义无权代理。

　　有学者认为，狭义无权代理的构成尚须第三人善意且无过失。 [7]笔者认为此点值得商榷。所谓善意无过失是指相对人不知道且不可能知道无权代理人实际上没有代理权，这种不知并非因疏忽大意或懈怠所致。狭义无权代理因行为人没有代理权，也不能充分表见代理之要件而发生，相对人主观善意、恶意均能构成。如在没有“外表授权”的情况下，相对人与无权代理人为法律行为时，对其无代理权的情形应当察觉而没有察觉，这说明相对人主观上存在过失。对于具有“外表授权”的无权代理，相对人主观善意与否则是区分狭义无权代理与表见代理的关键，相对人善意且无过失构成表见代理，否则，为狭义无权代理。因此，相对人主观善意且无过失并非狭义无权代理的要件。如果将其确定为狭义无权代理的构成要件之一，将会大大缩小狭义无权代理的范围。

　　三、狭义无权代理的法律效力

　　通说认为，狭义无权代理是一种效力不确定的法律行为， [8]其有效与否，取决于本人对无权代理行为是否追认。

　　(一)本人的追认

　　所谓追认，是指本人对无权代理行为在事后予以承认的一种单方意思表示。 [9]其法律效果在于通过本人行使追认权，使效力未定的无权代理行为转化为有效代理，发生代理的效力。现代各国代理立法几乎均规定了狭义无权代理中本人的追认权。如《日本民法典》第113条第1款规定：“无代理权人作为他人代理人而缔结的契约，非经本人追认，不对本人发生效力。”我国《合同法》第48条对此也有类似规定。

　　追认权在性质上属于民法中的形成权。在狭义无权代理中，本人行使追认权的目的是使效力不确定的本人、无权代理人、相对人三方之间的法律关系得以确定，发生有权代理的后果。追认权具有溯及力，一旦追认，无权代理即自始有效。本人追认的意思表示既可以向无权代理人为之，也可以向相对人为之或公告为之，其形式不限，明示、默示均可。本人如果接受相对人履行义务或接受无权代理人转移合同利益，应推定其已行使追认权。[page]

　　赋予狭义无权代理中的本人以追认权，目的在于维护本人利益。但是，如果本人在知悉无权代理的事实后，长时间不作追认或否认的意思表示，使该无权代理行为处于效力不确定状态，对于善意的相对人来说也有失公平。因此，对于本人行使追认权应有一定期间限制，如果本人在该期间内没有追认，则视为拒绝追认。《日本民法典》第114条规定：“相对人可以定相当期间，催告本人于期间内，作出是否追认的解答。如本人于该期间内未作解答，则视为拒绝追认。”我国《合同法》第48条第2款明确规定了本人的追认期限为相对人催告后的一个月。

　　有学者认为，除追认权外，本人还享有拒绝权，即拒绝承认无代理权人之代理行为效力的权利。 [10]笔者认为，本人的拒绝权乃追认权之反面，《合同法》第48条规定，经相对人催告“被代理人未作表示的，视为拒绝追认”。可见，追认本身即蕴涵了拒绝追认的权利，法律既已规定了该未被追认的行为对本人不发生效力，似无单独规定拒绝权之必要。

　　(二)相对人的催告与撤回

　　代理为特殊的民事关系，涉及三方当事人利益。在狭义无权代理中，为平衡当事人的利益关系，法律在规定本人追认权的同时，也赋予相对人催告权和撤回权，使其成为相对人权利的救济措施。

　　所谓催告权是指相对人于催告期间内，催告本人对无权代理行为之效力作出明确的意思表示的权利。所谓撤回权是指本人对无权代理行为追认前，相对人有权撤回其与无代理权人所为之行为，使之归于无效。对于相对人催告与撤回之权利，大多数国家民法均有规定。 [11]赋予相对人催告权和撤回权的意义在于及时消除狭义无权代理行为的效力不确定状态，维护善意相对人的利益。经相对人催告，可使本人及时了解无权代理的事实，从而作出追认与否的意思表示，使相对人与本人之间的权利义务关系得以确定。而撤回权的行使，则可以消灭该无权代理行为，避免本人怠于追认使之悬而不决的不利益。

　　相对人的催告权与撤回权是与本人的追认权相对应的权利，其行使也必须有一定限制。首先催告与撤回必须在本人追认之前为之。其次，催告必须给予本人适当而明确的期限，该期限应以法律规范之。我国《合同法》第48条规定为一个月，该规定顾及了双方当事人的利益，具有合理性。再次，催告的意思表示应向本人为之，而撤回的意思表示则向本人或无权代理人为之均无不可。最后，相对人行使撤回权应以其与无权代理人为行为时善意为前提，如果相对人明知无代理权人无代理权仍与其为法律行为的，不能发生撤回的法律效力。[page]

　　四、狭义无权代理人的责任

　　狭义无权代理的效力有赖于本人行使追认权及相对人为催告或撤回来确定。如果本人经催告追认了无权代理行为，则该无权代理即转化为有权代理，本人即应承担由此产生的权利和义务。如果本人不予追认或相对人行使撤回权，都将使无权代理行为归于无效，由此产生狭义无权代理人对相对人及本人的责任。

　　关于无权代理人责任的理论根据，先后产生过五种学说：一是契约当事人说;二是侵权行为说;三是缔约过失说;四是默示担保责任说;五是法律之特别责任说。 [12]上述诸种学说以法律之特别责任说为通说，笔者赞同该说并认为，无权代理人责任之法律性质系属结果责任或无过失责任，其成立不以故意或过失为要件。在无权代理人无过错时，如授权者为精神病人而妄以授权书给与代理人，代理人不知其无行为能力而接受之，在这种情况下，令其承担无权代理不被追认的责任，系直接基于民法规定而发生的特别责任。一些国家(地区)关于狭义无权代理人责任之立法，表明了这种责任的“法律特别规定”性质。 [13]

　　关于无权代理人的责任内容，依德国、日本民法，相对人可依其选择，请求无权代理人履行债务或为损害赔偿。如《德国民法典》第179条第1款规定：“以代理人的身份订立合同的人，如果不能证明其有代理权，而且被代理人又拒绝追认的，合同另一方当事人有权依其选择责令代理人履行义务或者赔偿损害。”《日本民法典》第117条第1款规定：“作为他人代理人缔结契约者，如不能证明其代理权，且得不到本人追认时，应依相对人的选择，或履行契约，或负损害赔偿责任。”与前述立法例不同，我国台湾地区“民法”仅规定了无权代理人应负损害赔偿责任，该法第110条规定：“无代理权人，以他人之代理人名义所为之法律行为，对于善意相对人，负损害赔偿责任。”

　　对于狭义无权代理人所应负责任的方式和内容，我国《民法通则》和《合同法》均未作明确规定。有学者认为狭义无权代理被确定为无效后，应以契约责任为根据，第三人可根据自己的需要选择无代理权人承担契约义务或赔偿责任。 [14]笔者认为，上述选择无代理权人承担契约义务的作法，违反了合同相对性原则。合同相对性是指合同只在缔约当事人之间具有法律约束力，除合同当事人外，任何人都不能享有合同权利，也不负担合同义务。在狭义无权代理中，缔约主体为作为被代理人的本人与相对人，无权代理人不是合同当事人，没有承担合同义务的前提条件。在狭义无权代理行为被确定为无效后，由行为人承担合同义务，有违合同的相对性。因此，笔者认为，狭义无权代理被确定为无效后，不应由相对人选择无权代理人承担合同义务，而应由其承担赔偿责任，赔偿相对人因信赖合同成立造成的损失，但以相对人主观善意为前提。如果相对人明知无权代理人没有代理权仍与之为法律行为，属于其自甘冒险，法律对此无特别保护的必要。在具体确定无权代理人的赔偿责任时，应依其主观要件，分别代理人有无过失而赋予不同的法律效果。对于善意无权代理人应使其仅负信赖利益之赔偿责任，而对于非善意的无权代理人，因其故意或过失给善意相对人造成损害，应使其负履行利益的赔偿，但以其缔约时所能合理预见者为限。[page]

　　关于限制行为能力人应否负无权代理人的责任，台湾地区学者有强调应采德国立法例，认为限制行为能力人非经法定代理人同意而为代理行为者，不负无权代理人之责任。 [15]笔者认为，对此问题应作具体分析。限制行为能力人在其意思能力的范围内既然可以从事一定的代理行为，那么与其行为能力相适应，应使其负此范围之内的无权代理责任。对于未经法定代理人同意，超出其行为能力范围所为无权代理给相对人造成损害的，应依关于侵权行为的规定负其责任，适用民法上的过错责任原则。

　　关于无权代理人对本人应负的责任，通常认为，如果无权代理事实上对于本人不利益，并使其受有损害，即构成侵权行为，须依《民法通则》第61条、第106条、第117条之规定，对本人负其责任。 [16]笔者认为，狭义无权代理行为只有经本人追认才能确定有效，未经追认，对本人不发生有权代理的效果。民法贯彻意思自治原则，认为当事人是自己利益的最佳判断者。如果本人追认了该无权代理行为，应自行承担由此带来的交易风险，即使承受了无权代理带来的不利益，也无权向无权代理人请求赔偿。如果本人经相对人催告，对无权代理行为不予追认，则该行为对本人不发生法律效力，本人可以不受由此产生的合同义务约束。因此，在本人对无权代理行为不予追认的场合，本人因无权代理行为造成损害的可能性极小，无权代理人对其一般不应承担侵权损害赔偿责任。

　　【注释】

　　[1]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1999年版，第227页。

　　[2]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第332页。

　　[3]章戈：“表见代理及其适用”，载《法学研究》1987年第6期。

　　[4]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第324页。

　　[5]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1999年版，第58页。

　　[6]尹田：《民事法律行为与代理制度研究》，重庆大学出版社1993年版，第192页。

　　[7]魏振赢：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第185页。

　　[8]佟柔：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1995年版，第291页。

　　[9]王利明：《民商法研究》(第3辑)，法律出版社2001年版，第104页。

　　[10]江帆：《代理法律制度研究》，中国法制出版社2000年版，第163页。

　　[11]刘春堂：“狭义无权代理”，载郑玉波：《民法债编论文选编》，台湾五南图书出版公司1984年版，第410页。[page]

　　[12]江帆：《代理法律制度研究》，中国法制出版社2000年版，第168-170页。

　　[13]《德国民法典》第179条、《瑞士债务法》第39条、《日本民法典》第117条、我国台湾地区“民法”第100条，我国《民法通则》第66条等。

　　[14]江帆：《代理法律制度研究》，中国法制出版社2000年版，第172页。

　　[15]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第559页。

　　[16]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第334页。