我国刑事诉讼法第一百五十条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录，证人名单和主要证据复印件或照片的，应当决定开庭审判。”从刑事诉讼法立法精神和检察审判运作互动理论和实践看，第一百五十条之规定是我国庭审改革迈出的关键性的第一步。开步就走得正确稳健扎实，其后之审判运作势必沿着立法设定的庭审方式正常发展。这一步迈出若出现各种误差，其后之审判运作就有可能出现有悖刑事诉讼法和我国司法改革的局面。而要对第一百五十条正确理解和运用，最重要的莫过于准确把握主要证据。

　　由于主要证据在我国刑事诉讼法立法上是第一次出现，最高人民检察院、最高人民法院各自对主要证据所作的司法解释又差距甚远，1998年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会作出的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》也对主要证据作了法律解释。但是司法中实务中对主要证据的认识和掌握运用还存在较多的问题。理论界对主要证据的研究尚属起步，笔者所见有关著述对其还尚无科学的、定义性的详细论证和阐述。而鉴于主要证据在刑事检察、审判交互运作和庭审改革中的重要作用，为使实际部门的同志正确把握，确有必要对其进行理论探讨，以保障我国法制正确统一实施，促进具有中国社会主义特色的公诉和审判科学、公正、协调运作，确保司法改革成功。

　　一、对传统全案移送证据材料庭前实质性审查所致弊端之回顾

　　刑事诉讼科学文明民主进步的过程，从相当程度上说，就是收集、审查、运用证据的不断科学前进的历程。

　　早在新中国成立之初，人民司法机关就坚决摒弃封建纠问式的唯心主义野蛮落后的刑讯逼供、罪从供定的反动法律，按照实事求是原则，采取调查研究的作法，人民检察署提起公诉就向人民法院移交全案证据、材料由法院全面审查后再开庭审判。与此相适应，我国1979年颁布的刑事诉讼法第一百零八条明确规定，法院对提起公诉的案件审查，一定要犯罪事实清楚，证据充分的，才决定开庭审判。由此，检察院起诉，必须将全部侦查、检察卷提交法院。法官则认真审阅全案材料，充分研究卷中所有证据及记录。如案情需要，法官庭前还可自行调查、核对。这样，对控方提交之案件情况了如指掌才开庭审判。法官庭前审查调研越是充分、仔细、全面，对案情越是心中有数，越为各级法院所赞誉。这种全案审查虽可使庭审顺利且及时，但弊端显见也是不争的事实：根据庭审前控方提交之全部证据，法官早已形成预断。庭审法院一般均是站在控方立场甚至错位以控方角色出现围绕被告人有罪进行审判。即使庭审时接触到了辩方证据，但法院早已由控方材料形成，有罪之确信。再从独具中国特色的刑事诉讼的公、检、法机关应当分工负责，互相配合，互相制约的诉讼机制看，庭前实质性审查导致只强化配合一个方面，弱化了分工负责，互相制约两个方面。理论界和实际部门的许多同志都认为立法对审前实质性审查进行修改。想必刑事诉讼法修改前我国法学报刊杂志上不少论证审判改革的文章大家都还记忆犹新。

　　二、刑事诉讼法第一百五十条规定的主要证据是我国庭审改制的奠基石

　　修改后的刑事诉讼法，结合我国国情，顺应世界性的司法改革潮流（不少国家特别是大陆法系国家刑事诉讼法的修改在诉讼结构上更加注重人权保障以使程序更公正，如日、意、德等国），虽然职权主义的框架并未根本改革，但是针对庭审方式特别是庭前实质性审查的弊端，吸取了当事人主义诉讼方式的某种合理因素，贴近中国现实设计的审判方式是庭前检察机关只移送起诉书和主要证据复印件等，法院只进行程序性审查。不允许在公开的法庭审理之外，法官只根据某一方特别是控方所提供的证据形成预断。案件事实真相必须在法官主持的庭审之中通过控辩双方面对面展开的攻击防御自然而然地再现。这样，使矛盾的焦点暴露充分，促使法官对相互冲突的证据材料从不同的角度分析印证，精心审断，合议裁决。这比法官按预断形成的思路进行审问无疑更为科学、公正；由此得出的结论从整体上说正确率理想。而且形式上，法律程序上更为公正、科学，实质上进一步加强了人权的法律保障，也为准确惩罚犯罪，保卫社会安全奠定了良好基础。[page]

　　根据这一立法总体设计，刑事诉讼法第一百五十条明确规定了庭前审查的具体内容，即以审查案件主要证据复印件而开我国立法排除法官预断之先。由此而进入正当程序所要求的证据必须在公开的法庭上经过法定程序检验的开庭审判中心主义，并为严格贯彻“未经法院审判不得确定有罪”原则打下坚实基础。可见主要证据在庭审改革中有着极为重要作用，确可堪称为我国审判改革之奠基石。因此，准确把握主要证据的含义和范围具有极其重要的意义。

　　三、对主要证据的有关法律解释

　　由于刑事诉讼法立法是第一次提出主要证据，法条对其规定又比较抽象，因而就有可能从不同的角度有不同的看法和理解。鉴于主要证据在庭审改革中的重要作用及其运作又涉及检法两家，不同的理解势必导致执法不统一甚至冲突。针对司法实践中出现的问题，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》（后简称《解释》）和最高人民检察院《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则（试行）》（后简称《规则》）对主要证据都作出了司法解释。1998年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、 国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会作出的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（后简称《规定》）对主要证据又作出了法律解释。

　　（一）《解释》对主要证据的司法解释

　　《解释》第一百一十七条第一款第（三）项对主要证据诠释为“能够证明指控犯罪行为性质、情节等内容的”，该条第二款又规定“主要证据是指：对认定被告人是否构成犯罪起主要作用，对定罪量刑有重要影响的证据。”

　　按通说，犯罪性质是指犯的是什么罪行。犯罪情节，有量刑轻重减免或非刑罚方法处罚的法定犯罪情节和审判机关掌握的酌定情节；从刑法条文表述看，有“情节显著轻微”、“情节轻微”、“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别严重”、“情节特别恶劣”、“其他特别严重情节”等。

　　从上不难看出，该条一、二款规定不严谨，因犯罪性质和其是否构成犯罪完全是两码事。这也使人清楚地看到了《解释》所要求的主要证据内容广泛。因为客观存在的犯罪各不相同，不少犯罪具有纷繁复杂的犯罪情节，要求证明犯罪情节的证据就相当宽泛。对定罪量刑有重要影响要考虑的具体问题更多：几乎每一法定情节都对量刑有重要影响，不少酌定情节也能对量刑有重要影响。而按《解释》，这些都要作为庭审前所要求的主要证据。

　　与此宽泛要求相适应，《解释》第二百零七条进一步明确规定：“人民检察院在起诉时书面建议适用简易程序的，应当随案移送全案卷宗和证据。”

　　（二）《规则》对主要证据的司法解释

　　《规则》第二百四十八条第五款规定：“主要证据是对认定犯罪构成要件的事实起主要作用，对案件定罪有重要影响的证据。”该条还进一步明确指出：“办案人员应当根据各个证据在具体案件中的实际证明作用确认是否主要证据。”

　　犯罪构成是我国刑法所规定的决定某一具体行为构成犯罪所必要的客观和主观要件的总和。足见《规则》所要求的主要证据是对证明构成某一具体犯罪起主要作用，对定罪有重要影响的证据。值得注意的是，《规则》没有要求主要证据要涉及量刑的证据。与此主要证据范围不宜过宽的规定相吻合，《规则》第二百七十一条规定，适用简易程序，“人民检察院决定不派员出庭的，应当向人民法院送移起诉书和案卷材料；人民检察院派员出庭的，按照本规则第二百四十八条的规定办理。”（即只向法院移送起诉书和主要证据复印件等。）[page]

　　（三）《规定》对主要证据的法律解释

　　由于“两高”各自的司法解释对其本系统执法人员均有着明显的执法导向和巨大的执法约束力，主要证据运作上同时涉及“检、法”两家，不同的要求无疑会致使在证据材料的复印、移送、审查上两家出现争议。而各家制定的不同的解决争议方式势必又加重主要证据动作中的磨擦，导致执法不规范和扯皮。1998年1月， 六部委制定的《规定》又对主要证据作了诠释，认为主要证据包括：（一）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；（二）多个同种类证据中被确定为“主要证据的”的；（三）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。并规定检察院针对具体案件移送起诉时，“主要证据”由检察院根据以上规定确定。

　　《规定》还要求：“对于适用简易程序审理的公诉案件，无论人民检察院是否派员出庭，都应当向人民法院移送全部案卷和证据材料。”

　　《规定》还提出了若高检、高法等制定的关于刑事诉讼法执行问题的解释或规定与《规定》不一致的，以《规定》为准。

　　四、对前述关于主要证据法律解释的评述

　　如前所述我们已清楚地了解主要证据在庭审改制中的重要作用并已看到了关于主要证据法律解释的差异。《解释》要求的主要证据，是证明是否构成犯罪，犯何种罪，犯罪情节及定罪量刑的证据；简言之，即涉及定罪量刑的证据。《规则》要求的是对认定犯罪构成要件的事实起主要作用对定罪有重要影响的证据；简言之，即定罪的证据。《规定》要求的是由检察院根据起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据、多个同种类证据中被确定为了主要证据的以及涉及量刑的六种证据来确定主要证据。

　　哪一种解释最符合立法本意又能使主要证据科学运用？这正是我们要探索的问题。而要弄清楚这一问题，首先还得从法律解释的目的、方法入手探寻。

　　（一）法律解释的目的、方法简析

　　法律解释的目的在于科学地明确地界定较抽象的法律条文、法律用语的具体含义，以确保法律准确适用。传统上有四种法律解释方法。第一是意义解释法，即从该法律条文的具体文字、用语、文字联系进行文字意义上的解释，以进一步明确该法条或法律用语的含义。第二是系统解释法，是以该法条或法律用语在整个法律的关系以及与其他有关法条的关系来阐明该法条或法律用语的含义。第三是历史解释法，即从法制史入手主要研究分析该法条或法律用语及其所在的部门法通过的情况以探明其含义。包括立法机关对立法理由，法律草案的报告和讨论，报刊杂志对新法律提案的讨论以及新法条与已经废止的有关同一问题的旧法条的比较来阐明该法条或法律用语的含义。第四是目的解释法，即从一部法律的立法目的及该法条之立法目的与价值而探明该法条或法律用语的含义。

　　为了正确解释法律，对某一问题往往要同时采用上述几种解释方法交互应用。这样，哪怕法条或法律用语抽象化程度甚高，也能比较准确地揭示出它的确切含义。

　　（二）评析前述有关主要证据的法律解释揭示主要证据应有之义。

　　据以上法律解释的目的、方法，我们来进一步探究主要证据应有之义。

　　首先，法条文字是法律解释的基本素材。法条或法律用语的正确含义，应当是从法条文字中挖掘。因此所有法律解释均应从该法条文字开始（即文义解释）。从一百五十条规定看，只要起诉书“有明确的指控犯罪事实”、“附有证据目录”、“证人名单”、“主要证据复印件或照片”，法院就“应当决定开庭审判”，而别无选择，这已是明明白白的庭前审查限制。从该条文所用的“并且”、“和”等连接词看，不论是证据目录、证人名单，还是主要证据复印件或照片都是围绕着“起诉书中有明确的指控犯罪事实”的。从主要证据之“主要”称谓以及该法条既要求证据目录，又要求主要证据复印件等推敲，应当断定，主要证据绝不会是和证据目录所列内容划等号的，主要证据范围必定要小于证据目录范围，且围绕证明条文要求的“明确的指控犯罪事实”。而明确的犯罪事实，就是犯罪构成四要件的具体化，主要证据是用于证明明确的犯罪事实即具体犯罪构成的。[page]

　　《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》（注：全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然1996年3月12 日在八届全国人大四次会议《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）的说明〉》。）中指出：“为了更好地加强庭审，发挥控辩双方的作用，草案作了以下修改补充……人民法院受理公诉案件，对起诉书中有明确的指控犯罪事实，并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当开放审判，至于证据是否确实，在法庭上由双方质证，进行核实，不需要在开庭前全面调查。”足见立法对审判改革之明确用意。再看已删除的原刑事诉讼法第一百零八条：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要事实不清，证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”将其与新刑事诉讼法第一百五十条对照，更见新法对旧法之彻底革新在于：为法院排除预断铺设道路，给新的庭审方式设定的庭前程序性审查并给其以法制保障。而要使改革到位，关键在于立法明定了移交的是主要证据复印件。换句话说，就是立法不再要求法官庭审前就要把犯罪事实弄清楚，证据搞充分。因此，主要证据范围不能过宽，过宽则与立法相悖，又回到了原刑事诉讼法第一百零八条的老路。而要与立法宗旨一致与法条文字表达相吻合，主要证据应当就是在证明具体犯罪构成的证据范围内。

　　对照系统解释法，我们看刑事诉讼法设定的控辩双方当庭举证质证，法官兼容并蓄居中裁判的审判方式，就可清楚地看出和理解第一百五十条规定之主要证据是对庭前移送材料的明确限制，限制的范围与我国控辩对抗制庭审要求相适应，是“起诉书明确的指控犯罪事实”，即证明具体犯罪构成的证据范围内。

　　按照目的解释法，这次刑事诉讼法修改的目的是为了更准确地惩罚犯罪又加强人权保障顺应世界性的司法改革潮流使诉讼结构更为科学。在审判方式上结合我国国情吸收了当事人主义的一些合理因素，变庭前实质性审查为程序性审查就是其中一个方面。据此，主要证据的范围该宽还是窄已不言而喻。倘若搞主要证据而庭前仍然是要求证据充分确实，还需要什么变法，何须提什么主要证据，又还搞什么复印件？不如随案全部移送法院既一了百了，还可避免浪费检察院的人、财、物力呢。

　　综上，笔者认为，《解释》对主要证据的理解，出于充分考虑审判的难点问题，但却站在传统审判方式的角度，要求为证明是否构成犯罪，犯什么罪，犯罪情节和量刑所要求的证据，把主要证据转换成了对证据充分甚至确实的要求（因《解释》第一百一十八条明确规定不符合《解释》要求的主要证据条件的“应当决定不予受理”），显然过宽，与立法本意不符。对主要证据的要求越宽，离庭审改革方向就越远。且要求检察院建议适用简易程序的案件应随案移送全案卷宗、证据更值得商榷。（理由见后）

　　全国人大修改后的刑事诉讼法对有中国特色的刑事诉讼法结构包括刑事审判方式作出了明确规定，在现阶段尽管操作还有难度，但法已制定，就不仅是理论界和实际部门为之努力和奋斗的方向，而且是必须身体力行的执法准绳，不能有任何折扣。司法解释更不能脱离立法规定。倘若把主要证据范围任意扩宽，势必和过去庭前实质性审查并无二致，只是形式上由移送全案证据原件变成了移送全案证据复印件。通过大量的证据复印件法官早已预断形成，法庭上的控辩对抗性不可能真正形成，控、辩、审三方的业务水平也不可能有大的提高，与司法改革相悖。

　　《规定》依法要求对于检察院提起公诉的案件，法院都应当受理。从程序上解决了检审两家若因主要证据看法分歧引起的法院不受理案件的公诉审判运作矛盾。《规定》还指出，检察院起诉时，主要证据由检察院根据《规定》确定。由此解决了按《解释》要求确定主要证据可操作性差的问题（因法院在开庭前不了解整个案情，故很难判断检察院提供的证据复印件是否是《解释》要求的主要证据。），也解决了检审双方发生争议由谁确定主要证据问题，保障了检察院的公诉权。[page]

　　但是，由于《规定》未对主要证据作定义性阐释，就使其所指的“起诉书涉及的各证据种类中的主要证据”和“多个同各种类证据中被确定为主要证据的”形成同语反复，使人不便把握更难以操作：根据什么确定为主要证据？如何确定主要证据？

　　《规定》把涉及量刑的一些法定情节列举规定为主要证据，包括“自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。”未列举的量刑情节显然就已不属于主要证据的有犯罪预备、主犯、首要分子、从犯、胁从犯、教唆犯、又聋又哑人犯罪、盲人犯罪、紧急避险以及刑法总、分则规定的各种具体情节和与犯罪有关的年龄。《规定》列举一些量刑情节为主要证据极不严谨。若具体个案无上列明示之量刑证据，又该如何确定主要证据？试看，某一犯罪在预备阶段案发，那么，犯罪预备是否是主要证据？按《规定》就不是，但按刑法，回答是肯定的。因犯罪预备是该案件的犯罪构成，定罪首先要涉及它，然后又才涉及量刑，显然应是主要证据。再看，避险过当造成不应有的损害，按《规定》紧急避险也不是主要证据，而按刑法，回答同样是肯定的，理由在于紧急避险是否过当先涉及定罪，后才涉及量刑。又看，已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害、致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒罪的，其年龄情况是否主要证据？结论自然是肯定的。因特定的年龄在此首先涉及定罪然后才又涉及量刑。还看，共同犯罪中涉及主犯（还有首要分子）、从犯、胁从犯、教唆犯的证据是否是主要证据？结论自然是肯定的。因为这些共同犯罪人分类的证据也是首先涉及定罪而后才涉及量刑。从上得出最终结论是：主要证据应当是证明具体犯罪构成起主要作用的证据，也就是说，对定罪起作用的证据。这样才能适用于一切案件并具有可操作性。而列举一些量刑情节的证据不仅使主要证据宽泛不合立法本意，例如，有关自首、立功的证据，它完全是涉及量刑的，显然不宜列入庭前程序性审查的主要证据范围，而且使一些案件受到限制（如上例）将无法规范操作。只涉及量刑轻重，减免的证据不属于主要证据不宜庭前移送。庭前移送的主要证据应当是在证明具体犯罪构成的证据之中已足矣，否则，控辩对抗制庭审形同虚设。

　　另外，《规定》要求适用简易程序的公诉案件，无论检察院是否派员出庭都应当向法院移送全部案卷和证据材料，也与审判改制相悖，既然有检察官出庭的，这一部分案件何须还要移送全案证据材料呢？多此一举又退回庭前实质审查老路。

　　笔者认为，从整个刑诉理论体系以及我国刑诉立法宗旨，诉讼结构、原则和上述法律解释原理全面考虑分析，最高人民检察院《规则》对主要证据的司法解释符合立法本意且便于科学操作。《规则》把主要证据限制在认定犯罪构成范围，表述为“主要证据是对认定犯罪构成要件的事实起主要作用，对案件定罪有重要影响的证据。”在操作上要求“办案人员应当根据各个证据在具体案件中的实际证明作用确认是否主要证据。”即授权检察办案人员根据个案具体情况确定犯罪构成的需要，把握主要证据以便科学操作。与此相适应，对适用简易程序明确规定为：“人民检察院决定不派员出庭的，应当向人民法院移送起诉书和案件材料；人民检察院派员出庭的，按照本规则第二百四十八条的规定办理。”（即移送刑事诉讼法第一百五十条规定的内容，笔者加）符合立法本意，符合司法改革精神。

　　五、参考国外实行诉讼状一纸的经验，有助于我们突破传统桎梏，自觉接受主要证据是对认定具体犯罪构成起主要作用的证据。

　　由于主要证据范围的限制，法官庭前不能进行实质性审查，庭审难度有所加大。我们看看实行或移植起诉状一纸主义的国家的有关规定和作法，对我们开阔眼界克服困难是有益的。[page]

　　英美法系国家，开庭前检察机关只把载有指控罪行的一纸起诉书提交管辖法院，不得附带任何有关证据内容的材料。法官庭前只进行必要的程序性审查，了解不到证明案件事实是否存在的证据。如美国联邦刑事诉讼规则规定：“大陪审团起诉书或检察官起诉书应当是关于构成所指控罪行的基本事实的清楚、简要和明确的书面陈述，应当由检察官签署。起诉书不需要有正式的起始、结论和其他不必要的内容。……大陪审团起诉书或检察官起诉书应当就指控的每条罪状说明该行为违反的法律、法规、条例或其他法律规定，援引有关法律条文。”（注：参见《美国联邦刑事诉讼规则》第三章第7条（C）款第1项。）

　　部分移植当事人主义诉讼模式的日本，采纳公诉状一纸主义的起诉方式，使侦查和审判连结方式中断，有效排除法官预断，确保了庭审中心地位，其刑事诉讼法第二百一十六条明确规定：“提起公诉时必须提出起诉状”，明确规定了起诉状应记载的事项，包括被告人姓名，足以特别确定该被告人的事项，公诉事实，罪名，诉因，适用的罚条。最后明确规定：“在起诉状上不得添附有能使裁判官对案件产生预断的文件及其他物品。也不得引用这些文件与物品的内容。”

　　从实际操作看，实行起诉状一纸的英美法系国家由缺少法律专业知识的陪审团裁判案件事实，确认被告人是否有罪、法官只管法律适用，而由于法律程序的公正，确已树立起了法治、法院、法官的权威。日本移植起诉状一纸，却并不采美国式的陪审制，且法官在庭审仍有证据调查权。日本法学界一般都认为这样“有益于更多地发现真情，至少可以断定为合乎？‘公正法院’的观念。”（注：东京大学教授松尾浩也：《日本刑事诉讼法的发展和现状》，载《日本刑事法的形成与特色》第43页，中国法律出版社、日本国成文堂联合出版，1997年3月第1版。）

　　我国的诉讼结构、方式和上述国家不同，但分析研究他们实行起诉状一纸尚能审判成功的作法，有助于我们解放思想，冲破传统审判方式桎梏，转变观念自觉接受主要证据不能过宽的立法本意，顺应司法改革。

　　六、主要证据是证明具体犯罪构成起主要作用的证据在司法实务中既可行又可操作

　　（一）主要证据是证明具体犯罪构成主要作用的证据有利于检、法分工负责，互相制约，发挥我国诉讼方式的优势

　　我们采用职权主义诉讼结构和独具中国特色的公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约方式，由职业警官侦查、职业检察官起诉、职业法官定罪量刑（我们的陪审制与英美法系国家不同）。我国职权主义周密的侦查使得起诉与否判断甚为准确，而且立法要求犯罪嫌疑的确实存在依法应当追究刑事责任才是提起公诉的必要前提，起诉书必须忠实于事实真相。因此，公诉机关一旦起诉，即表明已掌握了犯罪的相当证据并希望得到具体的有罪判决以惩罚犯罪行为，维护国家和社会安全。在此基础上检察院按刑事诉讼法第一百五十条向法院移送材料，主要证据限制在“对认定具体犯罪构成起主要作用的证据”，对真正贯彻司法机关分工负责，使起诉、审判完全各为一道工序具有积极作用，也才能促使各系统更严格把关，履行职责，保障案件质量，实质上更好地起到相互制约的作用。

　　（二）主要证据是证明具体犯罪构成起主要作用的证据，能够解决级别管辖和指定辩护的问题

　　司法实践中有人认为若主要证据不包括量刑的证据不便于确定级别管辖和指定辩护。（注：参见张晓夫：《新刑事诉讼法实施中若干争议问题探析》，《四川审判》1997年7期。）笔者认为，首先， 对主要证据的把握不能脱离立法规定。其次，检察院起诉是依刑事诉讼法第一百四十条，“按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”第三，从司法实践看，就是检察院提供了量刑证据，也有可能出现管辖不正确的情况。按主要证据只包括证明具体犯罪构成要件的证据，确定管辖的难点在于刑事诉讼法第二十条第（二）项规定由中级法院管辖的“可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件”，笔者认为，一是要看同级检察院向中院起诉的是普通刑事案件，二是从其移送的具体犯罪构成主要证据复印件分析，法院基本能正确把握是否本院受理。而且立法对管辖的规定是在原则性的基础上又辅以灵活性，一旦出现管辖有误，改变管辖于法也有据，法院完全可以商请检察院移送或报送有管辖权的法院相对应的检察院起诉，或按《解释》规定“退回人民检察院”。由检察院按程序向有管辖权的法院起诉。因此，主要证据不包括量刑的证据，并不会不便于级别管辖的确定。[page]

　　再看指定辩护问题。被告人有权获得辩护是我国刑事诉讼法的基本原则，也是我国应履行的所参加的有关国际条约的义务。对抗制庭审如果被告人没有辩护人，庭审明显失衡。指定辩护是法治社会给予被告人高层次权利保障机会，以不使被告人因自身原因而失去法律保护。因此法官只要发现属于指定和应当指定两部分。可以指定辩护即法学理论上的任意辩护，它包括立法规定的“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”足见立法规定了任意辩护的宽泛原因，即被告人经济困难和非经济困难（即经济困难以外的其他原因）都在任意辩护的法定原因范畴内。据此，为确保对抗制庭审顺利进行，只要有公诉人出庭的案件被告人未委托辩护人的，法院都可以为其指定辩护人，因庭前法官不可能了解被告人的具体情况和其未委托辩护人的真实原因。庭审查明具体情况后，若被告人非经济困难不属法律援助之列可令其支付律师费用。关于应当指定辩护，即学理上的必要辩护。它包括被告人是盲、聋、哑或未成年人没有委托辩护人的以及被告人可能被判处死刑没有委托辩护人的，法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。对此，笔者认为，法官庭前对被告人情况不了解，只要查明被告人未委托辩护人只有公诉人出庭的案件，法官都应为其指定辩护人。理由同前。有了这一指导思想并具体应用，指定辩护就不会出现任何遗漏。具体来说，被告人是未成年人的，从起诉书年龄一栏即可看出，一般不存在问题。被告人是盲、聋、哑人的，若起诉书及主要证据复印件无法看出，法庭就作为一般被告人也可为其指定辩护人，仍不会出现遗漏，庭审后发现其不符合享受法律援助条件的，令其支付律师费用。有可能判处死刑的被告人，因立法规定是“可能判处死刑”，因而通过庭前对移送的起诉书及主要证据复印件等的审查，法官只要认为有判处死刑的可能性而被告人又未委托辩护人的即可为其指定承担法律援助义务的律师为其辩护，这在程序上也符合“有疑点时以有利被告人为原则”的要求。其结果是否判处死刑不是指定辩护的必要条件。

　　（三）庭前受主要证据范围限制，庭审依法能够顺利进行

　　庭前受主要证据范围限制，庭审是否就步履艰难？在新刑事诉讼法颁行之初，庭审难度增加是不言而喻。但是，我们应当看到，首先，庭审是由控辩双方当庭举证质证，各种证据材料逐一显现出来，合议庭能够当庭确认的当庭确认，较复杂的可以休庭合议后认证；规定了法庭审查中合议庭的疑证调查权（所查证据也应开庭出示、质证后认证）。《规定》据此进一步明确为法院还可以向检察院调取需要调查核实的证据材料，以及检察院在法庭上出示、宣读、播放的证据材料应当当庭移交法院。由此，确保法庭认证的顺利进行。第三，我国实行的是人民法院独立审判，对疑难、复杂、重大案件，合议庭认为难以作出决定的提请院长提交审判委员会讨论决定（经审委会讨论决定的案件裁判文书应当列出参加人员名单，以贯彻审判公开原则）。这样多一道关口多一层制约机制更不会因主要证据范围限制而致庭审有损实质正义。因此，只要我们依法办事，刻苦钻研、实践，不断总结经验，庭审是完全能顺利进行的。

　　当然，对改制后的庭审，立法还应有更明确的具体程序规定，例如证据调查程序，特别是询问证人程序，还可设定相应的证据法则以指导法官科学质证、认证，以进一步保障案件质量。

　　（四）主要证据范围的限制，不仅对法官审判提出了更高要求，对检察官公诉也提出了更高要求

　　由于主要证据范围的限制，使起诉和审判程序基本断开，不仅对法官审判要求高了，也对检察官起诉的质量要求高了。因为这仅仅是庭前移送证据范围缩小，而不是对整个案件的证据和证明要求降低。对法官来说，要能顺利驾驶庭审，科学认证，必须要有精湛的法律专业知识和丰富的社会知识及审判经验，不能采用私下和检察院协商庭前“借卷看”的作法。（注：笔者了解到，在某些基层法院、检察院的法官、检察官有这种作法。）而必须要努力学习法律专业知识，提高自己审判业务水平，才能依法审案，适应改革要求。对检察官来说，一旦起诉，就应当达到立法对起诉环节的要求“犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”。否则，一是再不能借助于过去庭前退查或撤诉方式予以补救，二是起诉形式要件只要符合刑事诉讼法第一百五十条，法院就要开庭审判，倘若指控的事实不清证据不足，法院依法即可作出证据不足指控的犯罪不能成立的无罪判决。对此，站在法院的角度依法判决无可非议，而站在公诉机关的角度就是公诉失职。因为公诉机关依法应当是掌握了充分证据吃透案情才提起公诉。因此，为了支持和保障庭审改革，充分发挥检察机关在刑事诉讼中的作用，检察机关除了在庭前移送材料上严格按刑事诉讼法第一百五十条把握好主要证据“是对认定犯罪构成要件起主要作用的证据”外，还必须在提高公诉质量和出庭支持公诉上下功夫，切实提高业务素质，具备驾驭全局的能力。[page]

　　七、立法建议

　　综上，刑事诉讼法第一百五十条规定的主要证据应当是“对认定具体犯罪构成起主要作用的证据”，于法于理于司法实践于国情都是切实可行的。因此，建议全国人大尽快立法或全国人大常委会尽快立法解释，采纳《规则》对主要证据的解释明定于法；对适用简易程序的，也应采纳《规则》的解释，即检察院决定不派员出庭的，应当向法院移送起诉书和全案材料，检察院派员出庭的，按刑事诉讼法第一百五十条规定办理。并采纳《规定》决定的授权检察院依法确定个案主要证据的权力，因为依法律规定，公诉权属于检察院，按刑事诉讼法第一百五十条移送主要证据复印件等权力也应属于检察院，因此从实体和程序上都应由检察院依法确定主要证据，这样，才有利于正确、科学、统一执法。