（十六）、克劳斯

　　1900年到1960年期间，也是英国证据法学及其理论研究的低谷期。最为著名的著作是克劳斯的专著《克劳斯论证据》第一版。该著作在出版之后很快就被实务人士和学术人士所认可，认为它是英国在证据法领域的前沿性著作。它的成功部分是因为实践的需要：它有助于填补空白。它的局限性也同样显示出该学科在特定时期所处的状态。克劳斯在形式和实质方面都是务实的，他力求使该书适合不同的两个市场的需要，即同时适应于学生和法律实务工作者。他努力使该书不局限于对该学科理论作出最新的介绍。但是他的理论观念也只是对特定的证据原则，作出有意识的阐释而已。他对法律实务工作者所认为的重要问题有非常清楚的了解。克劳斯也是一个非常好的解释者，他对普通法有着清晰的、精确的和极其圆熟的掌握。可是克劳斯为自己所设定的目标并不是很高，他几乎全部集中于证据规则的研究，而对该学科更广泛的领域似乎缺乏兴趣，对证据法学的逻辑方面、心理学方面以及实验方面都缺乏研究的兴致。克劳斯在该书的第一版中完全没有援引边沁或威格摩尔证据科学方面的资料。他曾经说过“他是为该学科快要被抛荒的时代而写作的”。

　　（十七）、最新动向

　　自1960年起，证据法学的研究兴趣开始逐渐但却稳步的复苏。在英国出现了法律改革委员会一系列的报告，1968年和1972年颁布的《民事证据法》是这些报告的总结成果。该证据法极大地减缩了民事案件中证据法的适用范围和实际意义。在刑事案件方面，1972年的刑事法律修正委员会的第十一次报告以及1981年的刑事诉讼程序王室委员会的报告，以一种含混的方法运用了边沁的功利主义，并由此促使人们又延续了十九世纪三十年代的讨论，但是没有产生任何重要的立法上的变动。在这段时期，共同体的学者和法律改革者出版了一些著名的著作，但是这些都没有形成和主流传统的剧烈断层。

　　在威格摩尔顶盛期至十九世纪六十年代后期这段时间内，尽管证据法学的发展不甚理想，但是判例法和基于判例法所写就的二手著作，还是相当成熟的，尤其是在期刊里发表的一些作品更是如此。证据法学的研究吸引了一些法律界的优秀学者，这一点尤其表现在美国，学者们的研究是颇有深度的。但是，他们的研究绝大多数都是非常具体而微的，而且后来表明其生命力是相对短暂的。1977年，也就是在《联邦证据规则》制定后不久，两位前沿性的评论者指出：证据法学科领域应当来一点兴奋剂；自从上一代证据法改革者遭遇失败以来，它就一直处在凝滞状态。如果这样说前二十五年该领域未能出现任何一部有分量的著作，则可能只是稍稍夸张了一点。

　　从1984年的角度看，这种说法确乎有点夸张了。造成这种相对停滞局面的原因之一，就是在英国、美国和其他一些普通法国家，对证据的教学、写作和思考全都集中在证据“法”上。学者们倾向于遵循证据规则。许多年来，证据规则的范围缩小了，其重要性也降低了，它们也变得愈发简单了。但是，近期的许多发展都有望把证据法学科从沉闷而无生气的状态拯救出来。尤为重要的是，这些发展都同证据和证明的各个方面相关，而基本上与技术性证据规则无关。

　　首先，佩瑞曼（Chaim Perelman）和他的同事们一起发展出来的新修辞学，对证据法学的研究产生了影响。这有助于我们回想起古典的和中世纪的修辞学研究，这种修辞学在很大的程度上是在法庭辩论领域发展起来的。该学科表明，事实问题对于律师推理而言，能够提出和法律问题一样有趣和一样重要的问题。

　　其次，一个相关的发展是对在法庭辩论背景下所产生的盖然性推理的性质，发生了一系列的争论。在对证据问题的论述中，人们普遍认为事实审理者所关心的是盖然性，而不是确定性。然而，尽管在若干相邻学科盖然性的理论引发了极大的趣味，但是，在许多年来法律家们对所涉及的盖然性问题的性质几乎从来未曾留意过。之后，部分是因为加州于1968年发生的“人民诉考林斯”一案中出现了若干基础性的数字错误所刺激，在美国遂兴起了一个关于在诉讼中对数学的使用以及滥用的激烈争论。在开始的时候，一些主要的参加辩论者认为对于盖然性的所有推理，都毫无疑问主要是关涉数学的。但是，他们在关于将盖然性的计算公式运用到特定的情景中的正确方法，以及对在法庭上明确诉诸数学式的辩论在司法政策上是否具有可行性和合理性等问题上，存有歧见。在1970年代后期，所有出现的证据法书籍都致力于将数字上的和数学上的盖然性运用于法律当中。到1977年，英国一个叫科恩（Jonathan Cohen）的哲学家提出了一个观点，即并非所有关于盖然性的推理原则上都是数学性的，有一些对于证据盖然性的判定，可以根据客观性的而不是数学性的标准予以合理的论证和评断。在哲学上，倾向于运用数学方法进行盖然性判断的，称之为帕斯卡主义；倾向于运用客观标准进行盖然性判断的，称之为培根主义。科恩进一步认为，虽然不是全部，但大多数法庭上的盖然性辩论都适合运用培根的归纳式理论，这种理论较之数理盖然性的标准观来得更佳。他并且认为，包括边沁，也许还包括威格摩尔在内的重要证据法学家，可能都属于培根主义的范畴。科恩的这些观点，在包括法律在内的许多学科中，都引起了激烈的争论。这种争论到现在为止都还未能纳入正规。[page]

　　第三，还有一个相对独立的发展，便是对包括但不局限于证人心理学在内的法律和心理学的关系研究的兴趣开始复苏。在1890年和1920年期间，学者们对这个领域是非常感兴趣的，尤其是在德国和美国。之后，可能是出于非常含糊的原因，这种兴趣完全消失了达接近五十年之久。直到1960年代，这种研究兴趣才开始恢复。这主要应归结于哈瓦德、马歇尔以及泰兰科尔及其他学者的努力。在开始的时候，这种研究在范围上是非常狭窄的，它主要是进行试验研究，而且也集中在某个具体的方面。但是过了些时间，一种批判性和分析性的研究方法应运而生了，证据心理学又一次受到了人们的尊重。

　　三、对英美证据法学主流思想的捕捉和概括：理性主义传统

　　对英国和美国证据法学专门化研究历史的某些重要片断的简要考察，至少应当足以说明，这种描述决不是对证据法这个专门性分支学科发展历史的直接案例研究。从很早的时候起，对于是否存在或是否应当存在任何形式证据规则，这种证据规则的确切地位如何，尤其是对证据问题作出司法裁断的地位如何、以及证据法作为一个学科的范围如何等等，就一直存有争论。在作者的关注点和市场的需求之间存在着周期性的紧张，以致在证据法的实质内容和文字形式之间经常存有难以弥合的距离。大多数的证据法学者几乎不可能不意识到将证据法的研究同程序法、实体法、心理学、尤其是逻辑学、认识论以及心理学等等割裂开来进行研究的虚构性或非自然性。可是，对证据法进行系统化和简易化并在某些情况下予以法典化的愿望，对证据法原则划定精确的和狭窄的界限也会产生同样的压力。根据某一个原则对证据法予以体系化的阐释和揭示，是吉尔伯特及其后继者的主要关心所在。对边沁、坎布利尼这些证据法学家而言，证据法的基本原则是某种自由证明的观念。吉尔伯特、皮克以及十九世纪几位重要的证据法学者则试图将证据规则归纳在存有不同理解的“最佳证据规则”的之上。斯蒂芬则旨在发现一个单一的“关联性”原则。所有这些努力都归于失败了，从撒耶以后，现代倾向是将证据法主要看作是对自由证明和证据自由衡量所施加的各种不同限制的一种汇合。

　　证据法学研究是一个争议不断的领域。其中有一些争议确实属于证据法研究的某个特定方面，例如概念上的分歧、关于推定、传闻以及最佳证据规则的争议等等。其它的一些争议则体现了标准法律或法理学争议的具体应用，如对陪审团、对抗制或者法官造法、法典化等方面表示赞成还是反对的争议。有一些分歧，如功利主义者和义务论主义者之间的分歧、民权自由主义者和法律与秩序的主张者之间的分歧、帕斯卡主义者和培根主义者之间的分歧，则反映了更宽泛的差异。有一些争议在历史上有相当程度的连续性。例如，现在于英国就刑事诉讼程序及证据改革所发生的争议，在1820年代和1830年代期间就曾经在爱丁堡法律评论中进行过了。

　　虽说存在这些理论上的紧张和歧见，但是从吉尔伯特到边沁、撒耶、威格摩尔、克劳斯以及麦考密克，在几乎所有的证据法学家之间，确实存在着一些基本的共同点。在审判的性质和目标方面、在对过去事实的认识和确信方面以及在对争议事实问题的推理中所涉及的因素方面，英美证据法学者几乎无例外地，或者以明示的方式，或者以默示的方式，表现出了相似的看法。但是，他们在证据规则的范围和必要性、证据法的作用和理论基础、特定证据规则的细节以及其他许多方面，却存在着不尽一致的见解。但是这些歧见是在基本命题和概念相同的构架内发生的。

　　以包含着一系列主张或观点的模式形式或者理想范式，将那些为英美证据法学者所共同认可的认识论和逻辑学上的重要命题提出来，是适宜的。这些命题是学者们都予以接受的。

　　（一）、关于认识论上的命题[page]

　　1、 事件和事态发生并存在于人们的观察之外；真实的陈述是同事实相符的陈述，也就是同外在世界中的真实事件或事态相符的陈述。

　　2、 对过去事件的当下认识原则上是有可能的；在此背景下，“认识”意味着有保障的确信，它满足了与真实世界的事实陈述真实性相联系的特定的证明标准。

　　3、 对过去事实的当下认识，典型地看只能基于不完全的证据。由此所派生，对所主张的过去事实真实性的证明，典型地看只能是一个盖然性或可能性的事情，而缺乏完全的确定性。

　　4、 对过去事实主张的真实性的盖然性判断，一般地说，必须基于对外在世界中事件通常过程的“库存知识”来进行。在任何一个给定的社会中，在任何一个特定的时期，“库存知识”依次包括盖然性、为科学界所确立和接受的一般定理、专家意见以及基于社会成员经验而形成的“普通意识”定论。

　　（二）、关于审判中事实认定的命题

　　1、特定的过去事实主张真实性，也即案件中系争事实的真实性，必须根据提交给决定者的相关证据获得证明，

　　这是实施实体法的必要条件。

　　2、基于证据，通过对事实主张真实性的决定实施实体法，乃是实现补救的正义也即法律正义的必要条件。

　　3、既然对于事实主张的决定一般只能发生在不确定的条件下，那么，法律正义便只能满足于缺乏绝对确定性的证明标准。

　　5、 决定的正确性，也即，将有效的实体法正确地适用于被证明为真实的事实，乃是一个重要的社会价值。当然，对于决定的正确性应当被赋予何种优先性，还存在着争议的余地。因为，这个价值同诸如国家的安全价值、家庭关系的保护价值、程序公平价值以及其他价值，存在着潜在的冲突。特定的证据制度、证据规则、证据程序、证据技术以及证据手续能够在多大程度上最大限度地实现事实认定上的精确性，是对它们作出评价的一个重要标准。但是它不是唯一标准，此外，诸如速度、便宜、程序公平、人道主义、公共信任以及避免对程序参与者的骚扰等等，也是可适用的评价标准。这些关联的优先性应当如何设定于这些各不相同的标准，也是一个有争议的事情。

　　（三）、关于审判中推理的命题

　　1、 在并且只有在对于争议事实主张真实性的盖然性判断，是基于提交给决定制作者的相关证据获得的推论而作出之时，审判中的事实认定方法才是“理性的”。

　　2、 由证据所作的推论是否有效是由逻辑法则来规范的，适应于对事实主张盖然性判断的形成和确证的典型的推理模式是归纳法，而演绎法起着第二位的作用。至于是否所有的盖然性推理原则上都是数学式的，或者，是否有某些法庭上的盖然性判断原则上是非数学式的，也即是培根主义的，还是一件尚存争议之事。

　　3、 将归纳法运用于现有的证据，对过去事实主张赋予盖然性的真实价值，乃是有可能的。

　　（四）、关于审判模式的命题

　　如果上述的观点体现了证据理性主义理论的标准要素，那么，要在证据理论和审判理论之间划分明确界限，显然就只能是一个虚构。一般来说，证据理论以审判理论为前提，或者构成审判理论的一个组成部分。可是对于这种关系的论断也有必要持慎重态度。这部分是因为并不是所有的证据学者都对审判理论发表了明确和成熟的观点，部分是因为在英美审判制度的目标和成就的相关表述上，学者们所达成的共识，较之在证明的逻辑学和认识论上所达成的共识，要来得少。然而，我们可以把理性主义的审判模式作为理想模式，这个模式既适合证据的理性主义理论，也为人们所广为接受的成熟观念所认同。边沁提出的审判模式稍作修正，便构成了理性主义的审判模式。虽然并不是所有的重要证据法学者都是法律实证主义者和功利主义者，但是，证据的理性主义理论必然以边沁提出的那种以“决定的正确性”为主要目标的审判理论为前提条件。虽然关于该审判理论还有许多细节方面的争议，但这种争论都不是针对该理论的“合理内核”。由边沁提出但稍经修正的理性主义审判理论，表现为两个模式：第一模式是对立法内容的设定，反映了程序法和实体法的关系，程序工具主义是该模式的理论基础；第二模式是对司法理想的期待，为第一模式的实现提供了坚实的心理基础和实践基础。在这两个模式中，第一模式是决定性的，第二模式是反应性的。[page]

　　第一模式的内容是这样设定的：

　　1、 形式法的

　　2、 直接目标

　　3、 是根据对提交于（以一种旨在导致真实和发现非真实的方式）

　　4、 被认为是有能力的

　　5、 和公正的

　　6、 具有反腐

　　7、 防错的充分保障的

　　8、 并且具有充分复核和上诉规定的

　　9、 决定制作者的

　　10、 既有关联性

　　11、 又有可靠性的

　　12、 证据

　　13、 的仔细的

　　14、 和理性的

　　15、 衡量

　　16、 通过对由法律预先规定的精确的特定事实主张，也即争议事实

　　17、 具有重要性的

　　18、 真正的过去事实的

　　19、 精确决定

　　20、 并通过对被认为与功利主义（或其他的善）相符合的

　　21、 有效的实体法

　　22、 的正确运用

　　23、 作出正确的决定。

　　第二模式是这样阐述的：

　　24、 一般来说，这个目标是以一种具有一致性

　　25、 公平性

　　26、 和可预见性的方式

　　27、 予以实现的。

　　基于现在的目的，如果这样说，从吉尔伯特到威格摩尔甚至直到现在的所有重要的英美证据法学者和理论研究者，大致上都或明或暗地接受了以上这些审判模式观念，则是有合理和充分的理由的。当然这不是指在对这个特定的公式的态度上也是如此。该模式的核心理念有两个：一是，英美诉讼制度采取了一种同过去非理性证明模式形成对比的决定争议事实的“理性”模式。一如撒耶曾经指出的那样：从前采取物理或者机械的方法所审判的事项，现在代之以推理的方法来审判了。二是，采纳了“合理性”的特定观念，或者将它视为当然了。在培根、洛克和密尔等英国经验主义的哲学著作中，可以发现对合理性的经典型表述。但是这个语汇自身并不是太雅致，因而将这种“智性主流”称作为证据法学的古典理性主义传统是适当的，这样可以强调“理性证明”这样一个核心理念，并将特定的合理性观念作为理性证明的基本命题之一。

　　在证据法学理性主义传统范围之内讨论证据问题，其典型的命题可以简洁地表述如下：认识论是一种可知主义，而不是怀疑主义；相应的真理理论一般是指协调的真理理论；制作决定的模式被看作是“理性的”，它与诸如决斗、宣誓或者神明裁判等“非理性”模式形成对照；推理的典型模式是归纳式；对真实的追寻作为实现法律正义的一种方式，应当被赋予较为优先的社会价值，但并不必然是压倒一切的价值。

　　说现代审判制度是“理性的”，只是理性被认为是该制度中的具有可行性的“理想目标”，这并必然不意味着该理想目标一般总是会在实践中化为现实。在理性主义的证据法学传统内，经常可以见到对现存的诉讼手续、诉讼程序、诉讼规则以及诉讼制度的批评，说它们未能实现理想模式的标准。该模式中的第一部分是“指令”。它陈述了一种理想和标准，据此可以对实际的规则、制度、程序和手续进行判定。对此标准的接受，并不必然意味着某个特定的制度或者该特定制度的某个方面，在特定的时间内，都能在建构上或实际运作上满足这些标准。该模式的第二部分旨在说明该制度在整体上应当能够运作良好。理性主义传统中的重要理论研究者没有一个是完美主义者，他们都没有寄望于该理想能够百分百地化为现实。诚然，边沁的《司法证明的理论基础》一书是该理想模式的主要理论渊源，正是该书中提出的审判理论，成为对边沁那个时代英国（在一定的意义上还包括苏格兰和欧洲大陆）诉讼程序、诉讼手续以及证据规则进行深刻而广泛地批评的基础。探讨任何一位学者对他们自己的诉讼制度，在整体上或者某个特定的方面，究竟能够满意到什么程度，这当然是可能的；但是，这种判断不能仅仅停留在理论上，它还涉及一个更多的步骤，这就是将所规定的一般标准适用于特殊的事例中去。[page]

　　于是，将审判方面所存在的理想的理性主义和满足现状的理性主义清楚地区别开来是极重要的。从中区分出第三种类型的理性主义也是有益的，这可以称作为乐观的理性主义。为了适用指令性的标准，人们需要对特定背景下能否在实际中实现或近似地实现这些标准的前景作出评估。对于许多接受这种理性主义模式第一部分命题的学者来说，他们的观点可以合理地认为是，该模式所体现的各项标准，代表了一种具有可行性的理想，而不是一种遥不可及的或乌托邦式的理念。甚至刻薄如边沁、弗兰克之辈的批评主义学者也相信，他们所提出的建议将在实际中有助于极大地提升审判合理性的层次。他们属于乐观的理性主义者。在此意义上，前面所提及的几乎所有英美证据法学者都可以说是乐观的理性主义者。简而言之，在英美证据法学发展的主流中，几乎所有的重要证据法学者都是理想的理性主义者，其中绝大多数在绝大多数时间内，又都是乐观的理性主义者，其中又有相当一部分学者，但是绝非全部学者，对他们那个时代以及他们那个司法辖区的对抗制的中的运作状况，是相当满意的。

　　在强调理性主义传统的持续性的同时，我们必须仔细避免犯时代错位的错误。边沁、威格摩尔所处的时代与现代证据法学者所处的时代，在许多重要的方面都是有相当大的差异的。但是尽管如此，证据法学中的核心理念确实具有显著的持续性。有几个因素有助于解释这个现象：首先，证据法学者对与基本命题都不加以审视而相互接受。在十九世纪证据法的教学和创作是相互分离的，而处在一个互相鼓励的状态。对证据原则的探寻和对证据规则予以法典化的愿望，为在证据规则和实体规则及程序规则之间划分明确的界限，提供了强烈的动因。这种被斯蒂芬和撒耶推向极点并奠定基础的学术倾向，使证据法的研究同其他领域知识的发展相当严重地隔离开来了。证据的研究与证据规则的研究以及对这些规则适用范围的狭隘解释划上了等号。这种学术研究上的倾向也自然使英美证据法学植根于单一的哲学传统之上了，这便是由洛克、边沁、密尔、斯蒂威克和诸如埃耶这样的现代分析哲学家所代表的英国经验主义传统。边沁与威格摩尔因采取了更为广泛的研究视野，而与他们同时代的大多数证据法学家区别开来了。这正是他们具有持续影响力的原因所在。除若干需加说明的问题外，他们都属于深深植根于十八世纪思想体系中的相对单一的协调一致的传统之主流。这就是英美法系国家证据法学发展的大致脉络和主要的理论倾向。了解这一点，对我们了解证据规则在英美国家整个证据法中的地位和作用都是有帮助的。

　　四、证据法和程序法的交错

　　我们应当在程序法的演绎和运用当中，探询证据规则和证据制度的源流和发萌，解析各项证据规则的大言微义，以及与程序交错适用中的无穷趣味。离开程序法，简直无法理解英美证据规则的来龙去脉，更无法领略其微妙之处的深刻意蕴。从外在的视角看，英美证据法的却有些怪异乃至匪夷所思，但我们研究和考察英美证据法，必须由置身其外到置身其中，在其程序环境的笼罩着以及程序规则的引领下，品尝其味，然后方能渐至佳境。诚然，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。英美证据法学的发展历史，充分映现了这句至理名言的正确性。每一种证据规则的形成，是司法经验的积淀；每一套证据规则体系的型构，是司法经验的升华；每一个证据规则例外的出现，也无非是司法经验的智慧闪烁。当我们读到证据规则一般化表述，我们钦羡；当我们读到证据规则的例外，我们感喟；当我们读到例外的例外，我们茫然；当我们读到例外变成了原则，我们欣慰；当我们读到该原则又有了例外，我们进入了新的境界，体悟到了法的生成规律。

　　美国的证据法来源于英国证据法，与大陆法国家的证据法有相当大的区别。大陆法国家的证据法融合在诉讼法之中，不具有独立性，其内容也简陋粗放，实行自由心证主义。英美法并不标榜实行自由心证主义，相反大存在着大量的证据规则，制约着自由心证主义的扩张。这些证据法层面所表现出来的差异，均有其相异的程序法理念的背景。再加之，美国的证据规则也出现了缓和的趋势，而这些都与其程序法理念的变迁相关。我这里想就美国证据法为什么会有如此复杂的证据规则作出一个程序法理由的分析，用以证明：美国的证据法是由其程序法及其司法制度所决定的，其程序法和司法制度发生了改变，必然导致其证据法也发生相应的改变。[page]

　　广义言之，民事诉讼法是由程序法和证据法相组合而成的，证据法与程序法又是互渗互透、交织在一起的。离开证据法的程序法，与离开程序法的证据法，对解决民事纠纷的法律规范而言，都是难以设想的。现代民事诉讼法实行证据裁判主义，同时又以司法逻辑三段论为行使司法权的基本模型，这就使得证据问题、法律问题与程序问题如水乳般交融于一体，难舍难分。诉讼法实际上就是以这三条线索以及它们的发展逻辑而建构的。就证据制度而言，其动态面，固与程序法合为一体，即便其静态面，也难脱程序法的影响与支配。研究证据制度，型构证据制度，必须将它置于程序法的层面，与程序法的构造同步进行。程序法支配着证据法的样态，证据法中的每一个内容设计，都要自觉、不自觉地考虑到程序法的需求与影响。无论是大陆法还是英美法的立法实践都证明了这一点。这里想进一步探讨：在美国，其程序制度是如何影响其证据制度的内容及运作方式的。当然，程序制度涉及的面极其宽泛，这里不可能面面俱到地都予以探讨，这样做也没有必要，尤其是，有一些共通性的程序制度对证据制度的影响也因其同质性而可以忽略不计。我在耶鲁大学的导师、美国学者达马斯卡教授（Professor Mirjan R Damaska）在其著作《漂移的证据法》（Evidence Law Adrift）中对此曾作出过深刻的研究。受其启发，我认为，影响美国证据法发展的程序因素和司法因素主要包括两个方面：一是对抗制诉讼模式对证据法的影响；二是陪审制对证据制度的影响。此外，集中审理利主义对证据制度也有较大的影响。对抗制、陪审制与集中制可以说是英美国家诉讼法制度的三大支柱性基本原则。它们在实质的意义上塑造了英美的证据制度。这里也打算以大陆法系国家的相关法制为参照，进行适当的比较研究。与对抗制相对称的诉讼模式为职权制；与陪审制相对称的民众参与司法的制度为参审制；与集中制诉讼运作模式相对应的乃是间断制审判方式。后三者皆为大陆法所采。同样的道理，职权制、参审制与间断制对大陆法系国家的证据制度产生了极其深刻的影响。也正是在这三对制度的比较中，呈现出了两大法系国家证据制度的基本区别。这对我国证据制度的建构无疑会有参考价值。

　　（一）、对抗制对英美证据制度的影响

　　1 、在对抗制影响下所形成的证明模式

　　英美证据法除对其本国的实际操作者外，对其他任何法系都有一种陌生感。在该证据制度中，调查事实的既定方式与司法外的日常方法有很大的差异。这种差异的根源在于当事人具有对证据收集的主导权。这就是所谓当事人控制原则，也是对抗制诉讼模式的必然体现。

　　对抗制所形成的司法调查模式与司法外的调查模式是有区别的。在分析这种区别以前，首先应指出，在对证据的有效性进行推理的领域，英美证据法并无太多的特别之处。其特别之处在于：法庭审理中事实认定者的行为方式，以及，程序参与者所使用的将证据信息输送给事实认定者的方式。前者表现为事实认定者的消极性特征，后者表现为程序参与者的主导性特征。事实认定者的消极性特征与程序参与者的主导性特征两项结合，便是英美证据法的对抗制特征。

　　事实认定者消极性特征主要表现在：其一，事实认定者虽然作为最终决定的制作者，但是，他们制作决定所仰赖的证据信息却完全被动地来源于当事人所选择的证据和证人。在为制作裁判所需要的证据信息方面，事实认定者完全处在无能为力状态。其二，事实认定者在庭审前对案件事实毫无所知，具有“无知之幕”的特征。他们的认知需求是非常强力的，但却自缚手脚，抑制自己的认知欲望。这一点，也是违背常理的。其三，根据对抗制的原理，他们必须决定何方当事人形成了一个更好的案情。如果他们调查收集证据信息，必然带有倾向于一方当事人的偏颇性。法官尽管可以依职权调查证据，但其过分积极的介入当事人一边，常常会遭到另一方当事人的抗议，理由是，法官这样做，实际上便向陪审团显示出了自己对于证人可信性的观点。所以，法官通常不依职权收集证据，也不依职权询问证人，也不对当事人提供的证据发表评论性意见。陪审团也是如此，他们也不向证人提问。事实认定者这种消极性特征，与大陆法国家的事实调查模式以及日常生活中的事实调查模式皆有区别。在大陆法国家，无论是职业法官还是外行法官，只要他们愿意，他们都可以参加到证明活动中去。他们之所以可以自由地从事证明活动，主要是因为他们负有作出正确决定、发现客观真实的诉讼责任。在大陆法国家的法律意识中，深深地根植着一种观念，即，裁判者应当接受判决的责任，而这种责任应当在考虑其他人提供的信息之基础上予以完成。即使在诸如意大利这样的采用英美模式改进其证据制度的国家，也坚持认为，法官应当保留证明的主动权以及询问证人的权利。[page]

　　当事人主导性特征主要表现在：其一，当事人主导性特征源起于英美国家将案件事实一分为二的案情概念。从诉讼一开始，双方当事人即分别主张各自的事实，从而形成各自的案情。这一点就非同寻常。当事人决定何种事实作为诉因事实提出来，并以之为证明对象。这一点很少被学术界论及，这不是因为它不重要，更不是因为它不符合事实，而是因为它往往被默认为诉讼制度的前提。对抗制中其它的含义将它给淹没了。其二，为了使各自的案情获得法院认可，当事人必须积极提供证据从事证明活动。当事人的积极性为其主导性提供了前提和基础。其三，对证人的直接询问和交叉询问，使案件事实的信息从不同的侧面表现出来，交叉询问的范围受直接询问的范围制约。其四，证人作证的过程经常被一些技巧性的异议打断。其五，在终结辩论中，律师必须将整个案件事实贯穿起来，形成一个协调的整体。这样，到最后呈现于法庭的，乃是两组截然不同的案件事实；这两组案件事实如同黑夜中行驶着的汽车，散发出的两柱光亮。法官需要判断的，是这两柱光亮哪一柱更亮。这与大陆法国家完全不同：其一，在大陆法国家，案件事实是单一型的，不分为原告方案情和被告方案情。其二，案件事实的调查由法官主持。其三，证人作证采用叙述性方式，对证人的询问在证人叙述之后进行。当事人对证人的询问只有在法官询问完毕之后，才能进行。其四，大陆法国家所采用的调查事实的模式，所针对的是一种更加笼统的案件事实之光，因而使之与司法外的事实调查模式相接近。在这样一种模式中，证人可以更加自由地叙述他的所知所闻，并且对案件事实可以自由地作出自己的解释，与之相比较，英美法系的证人则似乎被交织于主询问与交叉询问的囚笼之中。大陆法国家的证词的自然联贯性获得了保全。一个证词的自由叙述环境，是与证据异议制度密切地联系在一起的。大陆法国家，证据异议制度一般不具有重要意义，甚至于可以说是不存在的。即使遇到非法证据，当事人一般也是在该证据完全被提供之后提出异议，这种异议对法官的影响力显然便弱了许多。在英美国家，一个有价值的证据极有可能因其提供方式之不妥而受到排除，而这一点，在大陆法国家是不可想象的。

　　可见，英美国家和大陆国家在证据制度上的区别，实际上是一个人为的证据制度和自然的证据制度之间的区别，一个富于技术性的证据制度和一个通常生活中所形成的证据制度之间的区别。区别的结果，英美法证据制度降低了它的达成正确裁判的功能。现在还不能得出结论认为，英美证据模式较之通常生活中的证明模式是一个改进，但是，存在于当事人控制型证据模式与期望获得客观认识的事实调查之间的差异或距离，是确乎存在的。

　　2 、对抗制对证人作证规则的影响

　　在对抗制程序中，由于是由律师负责收集证据资料、过滤证据资料、准备证据资料并以一种最能够促进其代理人利益的方式提供证据，因而证据方法与当事人中的某一方有密切的联系。对于这种联系有一种非常形象的表述，证人“属于”其提供者的一方证人，提供证人的当事人只能以一种非常有限的法定事由对其证人提出异议。现在虽然英美国家拒绝这种说法，但事实上很难将这种信息的源泉与将它作为其案情一部分而提供的当事人“隔离”开来。这个特点可以概括为证据资料的当事人化。此其一。其二，律师可以准备证人。准备的内容包括证人在法庭上的表现、建议在法庭上应有的态度、以及其他类似的“训练”证人的技术。这是为了应付交叉询问的需要，也是为了使证人所做证词更加有利于己的需要。在专家证人是由诉讼者选择并有诉讼者准备和付费的情形下，这种观察尤为不可避免的。其三，英美法官不愿意依职权传唤证人到庭，这也是由对抗制的理论所决定了的。法官依职权传唤证人，在立法上是无障碍的，但在实践中这种立法规定基本上形同虚设，法官一般不愿意依职权传唤证人。为什么呢？原因主要在于法官如果传唤证人，该证明方法的标签就不好贴了，由法官所传唤的证人究竟是原告方证人呢，还是被告方证人？对该证人也不好进行交叉询问。我国所遇到的对法官职权调查的证据不好质证问题，在美国也同样有所表现。能否就此得出结论说，对抗制天然排斥法官的职权调查？可以。对抗制使双方当事人之间的关系形成了两极化的紧张，证据资料非此即彼，由当事人自己收集可以顺利地对号入座，由法官收集则难免产生对号的困难。对于法官所收集的证据，处在非当事人化的中间环节，哪一方当事人对他进行主询问，哪一方当事人对他进行反询问， 因该证据资料来源上的界限不明而难以确切地划分和处理。其四，敌意证人的窘境。一方当事人所传唤的证人，如果在作证的过程中有意无意地做出了对该方当事人不利的证词，该证人便被视为敌意证人。对敌意证人，如果对方当事人接受了他，便由对方当事人对他进行主询问，传唤方当事人便只能由主询问变为反询问；如果对方当事人不接受他，该证人则既非原告方证人，也非被告方证人，由此处在进退两难的尴尬境地。证人的这种无归属感的窘境，只有在对抗制模式中才有可能出现。[page]

　　大陆法国家的证明方法与英美国家有很大的区别。其主要的特征是将发现事实的责任安排给法院来负担。具体表现在：其一，审前对证据的收集主要是落在法官或其他法庭官员肩上的任务。其二，法律虽然不禁止当事人委托的律师从事证据调查工作，但律师与潜在证人的接触是不受鼓励的。如果结果显示出律师与证人接触过了，那么，这种接触便有可能削弱该证人证词之证明力。其三，对证人进行准备或包装是完全不允许的，在有的国家，这种接触甚至与诱导证人紧密地挂起钩来。其四，在法庭上，律师很少对证人进行询问，对证据进行主导型调查是法院的任务。其五，律师虽然也可以“指明”证人，或者建议其他的证明方法，在民事案件中，证明方法几乎完全由当事人垄断，但是，律师或当事人所提出的证明方法之建议，只有在法院接受后才有意义，换而言之，当事人及其代理律师所提供的证明方法不能直接发挥证明作用，而只能成为法院调查证据的一个信息来源。其六，专家证人也是由法院指定的，并由法院对他所要做的鉴定意见提出问题。从严格的意义上说，他们并不是真正意义上的证人，而是法官的一种助手或“帮手”。他们所具有的准官员、非当事人化的诉讼地位，在他们所具有的对普通证人进行询问的权限中，反映得更加明显。其七，在庭审中，发现事实又一次成为法官的主要事情。尽管民事案件中这种发现事实的责任主要加在当事人身上，但是，对证据的调查是一个完整的连续性过程，而没有如同英美国家那样的正式的证明顺序。把事实发现的内容划分为两种相反的案情，即原告的案情和被告的案情，并由当事人各自的律师负责证明，这对大陆法国家来说是完全不可能的。大陆法国家的法官对事实发现过程的深入涉足，缓和了当事人之间证明活动的紧张关系。各种证明方法都具有中性的意义，没有像英美法系那样的所谓原告案情或被告案情。当然，两种证明模式之间的差异也不宜过分地夸大。当事人控制型和法院职权型模式之间是存在差异的，但是并非完全迥异。就像法国的象征派诗歌一样，这里所涉及的差异不是色彩之间的差异，而是微妙的差异。