目前在世界许多国家和地区的刑事立法，都或多或少地将非法持有管制物品的严重危害行为予以犯罪化。例如，德国刑法典、西班牙刑法典、瑞士刑法典、美国模范刑法典，我国香港、台湾刑法也有类似或相同的规定。在我国刑事立法中有关非法持有管制物品构成犯罪的规定，在现行刑法修订前，通常认为原刑法第163条私藏枪支弹药罪属于非法持有型犯罪的类型。随着我国社会政治、经济发展，为维护社会治安和秩序，自1989年起，我国立法机关加强了对非法持有管制物品行为的打击力度，相继在一些单行刑法和行政法规中规定了对非法持有管制物品追究刑事责任的规定。修订后的新刑法在分则第128条、130条、172条、282条第2款、297条、348条、352条等，规定了非法持有型犯罪，使我国刑法有关非法持有管制物品犯罪的类型得到进一步完善。但目前理论上有关非法持有管制物品犯罪在诸多问题上还有不同的认识，探讨这些问题无论在理论上和实践中都有积极的意义。??

一、非法持有管制物品犯罪的定义

何谓非法持有管制物品犯罪，理论界的看法不尽相同。归纳起来大体上有以下几种认识：第一种观点认为，“所谓持有型犯罪就是指刑法明文规定根据行为人实际支配或控制法律禁止持有物品的不法状态作为追究刑事责任客观基础的一类犯罪。”[注释]第二种观点认为：所谓持有型犯罪，是指行为人实施支配或控制国家法律禁止持有的管制物品，触犯刑法，依法受到刑罚处罚的行为。“[注释]第三种观点认为：”非法持有犯罪是指违反法律法规的规定，擅自以购买、携带、藏匿、保管、借用或其他方式持有管制物品的行为。“[注释]上述定义的相同点是都将违反法律法规而持有国家禁止持有的管制物品视为该类犯罪的核心。区别在于，第一种观点认为，刑法将持有管制物品的不法状态视为处罚的依据；第二种观点则表达了只有依照刑法规定而给予了刑罚处罚的非法持有管制物品的行为，才是犯罪；而第三种观点则是认为只要是非法持有管制物品的行为就是犯罪。笔者认为，第一种观点将非法持有管制物品的不法状态视为刑事责任的客观基础有以下不足：即，如果起始行为已经被法律评价为犯罪，则对事实上实际控制、支配管制物品的不法状态的否定评价是包含在对其起始行为的否定评价之中，理论上被称为”不可罚的事后行为“。例如，盗窃后控制、支配赃物，是犯罪完成后不法状态的继续，即使说其本身也具有可罚性，但立法时已经考虑到这一点，即对盗窃行为的否定评价已经包含着对控制、支配赃物的评价，将此作为刑事责任的客观基础，不符合刑法理论，且有双重评价之嫌。亦即，如果非法控制、支配管制物品的起始行为已经被评价为犯罪，则控制、支配管制物品的不法状态则属于”不可罚的事后行为“，应当以起始行为所构成的犯罪论处。所以，只有在起始行为难以查清，而”持有“管制物品的行为对社会有严重危害，立法才将”持有“行为从”非法控制支配管制物品的状态“中分离出来规定为犯罪，因此，该类犯罪应被评价为犯罪的是”持有“行为本身，而不是”持有“的不法状态。第二种观点视该类犯罪的刑事责任客观基础是”持有“行为而非”持有“的不法状态，是应当肯定的。但将”依法受到刑罚处罚“来界定非法持有犯罪，混淆了”应受处罚“的否定评价与法律后果的界限，是不科学的。第三种观点，强调刑事责任的客观基础是非法持有行为，而且归纳持有的个体方式，是值得肯定的，但是所归纳的持有行为的具体方式，即”购买“、”保管“、”借用“，有不够确切之处。首先，”购买“、”保管“管制物品在法律有规定的情况下，应构成相应的犯罪而不属于非法持有的犯罪。例如，为走私毒品而购买的、替走私毒品者保管毒品的，前者自应是走私毒品罪，后者则应构成窝藏毒品罪，而不构成非法持有毒品罪。其次，”借用“管制物品，从实践中看只要借用者未使用该管制物品犯罪，难以就”借用“行为本身论罪。例如，甲欲打猎向民警乙借枪而非法持有枪支，该种情况下就很难仅因借用而以”非法持有枪支弹药“论罪，即使借用者故意或过失致人死亡、重伤的，也只构成相应的犯罪而不构成非法持有的犯罪。再次，”购买“、”借用“从行为实质上说，只不过是获得管制物品的具体方式，认为此方式即为非法持有管制物品，是不够确切的。最后，论者还以”其他方法“来界定”持有“行为方式的外延，也不够科学，从现行立法上看，虽然法律对”持有“行为方式并没有限制性的规定，但立法上并没有任何一种具体的持有管制物品的罪在具体条文中有”以其他方式持有“管制物品的规定，无限制地扩大”持有“的行为方式，很难说是符合罪刑法定原则的。??[page]

据此，笔者认为界定非法持有管制物品犯罪除要求把握必须是行为人对国家规定的管制物品存在有事实上的控制、支配关系之外，还必须正确认识该类犯罪的如下特点：第一，非法持有管制物品前的起始行为，必须是根据证据尚不能够确定是为其他犯罪而非法持有管制物品；第二，事实上的控制、支配关系如果刑法上另有规定，则应构成相应的犯罪，不构成非法持有管制物品犯罪，因为事实上并不存在仅为了“持有”而持有管制物品；第三，使用非法持有的管制物品构成其他犯罪的，应以相应的犯罪论处，不构成非法持有管制物品的犯罪。根据上述认识，笔者认为。所谓非法持有管制物品的犯罪是指，行为人违反国家法律法规的规定，非法持有管制物品，根据证据尚不能确认是为其他犯罪而非法持有管制物品的行为。该定义，既可明确非法持有管制物品犯罪的内涵，也能够界定其外延，并可使该类犯罪的特征得到比较科学的反映。??

二、非法持有管制物品犯罪的客观特征

如何理解非法持有管制物品犯罪的客观行为，也是正确认定非法持有管制物品犯罪的重要方面。笔者认为，根据我国有关管制物品管理法规的规定，对管制物品任何形式的持有都必须经过国家有关机关或部门的许可或批准，例如，枪支弹药、易燃易爆等危险物品、管制刀具、毒品、伪造的货币等。所以，任何人只要未经法定程序批准，也就不具备持有管制物品的合法身份，持有的则为非法持有。因此，构成非法持有管制物品犯罪的前提条件在于持有的非法性。??

所谓持有，是指对管制物品的事实上的控制、支配。在实践中可以表现为随身携带、夹带邮寄；置于交通工具、居室、院落；交由他人保管等等。只要形成事实上的对管制物品控制、支配关系，无论行为人对其是否享有所有权，不影响认定。至于行为人非法持有管制物品的行为方式，笔者认为无论行为人是以何种方式而获得管制物品，由于其获得而持有的非法性所决定，隐密其持有的事实是行为人首先考虑的内容，这就决定了持有行为无非是携带、藏匿（保存）两种具体表现。即“持有”是属概念，“携带”、“藏匿”是种概念。所谓携带，是指行为人随身佩带、握持而控制、支配管制物品的行为。所谓藏匿，是指行为人在其实际控制、支配范围内隐藏有管制物品的行为。至于行为人对管制物品是否存在真实上的控制、支配关系，应当根据行为时的时间、地点、场合、管制物品的具体性质、特点、数量、种类等各种客观因素综合予以判断。??

正确认定对管制物品的控制、支配关系，还必须充分考虑到控制、支配管制物品在事实上是有空间与时间的范围。所谓空间范围是指行为人与所控制支配的管制物品之间的空间距离。在一般情况下，行为人与所控制、支配的管制物品的空间距离是较近的，如随身携带时即是如此。但在某些情况下，行为人与所控制、支配的管制物品也可以有较大的空间距离，如将毒品交由朋友保管。所以，行为人与所控制、支配的管制物品之间的空间距离无论是密接还是较为松弛，只要是事实上对管制物品具有控制、支配关系，就不影响认定。所谓时间范围，是指行为人对管制物品控制、支配关系从产生到消灭所经过的时间过程。应当说，行为人对管制物品控制、支配关系的产生时间对非法持有犯罪的成立有较大的影响。例如，在非法买卖枪支弹药中，在枪支弹药尚未交付买方的情况下抓获卖方，则对买方就不宜定非法持有枪支弹药罪。行为人对管制物品控制、支配关系消灭的时间，一般来说尚不影响犯罪的成立，但对确定追诉时效是有意义的。??

三、非法持有型犯罪的行为属性

有关“持有”是一种状态还是行为，在理论上见解很不一致。台湾学者陈焕生认为：“持有，即置于自己实力支配下之占有状态，是否为行为人所有，在所不问。”[注释]大陆学者中也有人认为，“持有”是一种状态，“持有型犯罪在客观上以‘持有状态’为承担刑事责任的根据，既不强调行为方式，也不要求具体危害结果。”[注释]应当说，根据法理，“持有”是一种状态，在英语的法律词汇中，“持有”（Possession）一词与“占有”一词同义，都有“支配、控制、保持”之含义。它是特指行为人对特定的物品之间存在持续的支配、控制关系。然而，不可否认的是在不同的法的领域，对“持有”所关注的焦点不同。从刑事法律关系考虑，如前所述，因为事实上并不存在仅为了“持有”而持有管制物品，所以，非法持有管制物品前的起始行为，必须是根据证据尚不能够确定是为其他犯罪而非法持有管制物品。事实上的控制、支配关系如果刑法上另有规定，也应构成相应的犯罪，不构成非法持有管制物品犯罪。这也就是说，刑法所追究的并不是导致该种状态出现的起始行为，也不是可直接构成其他犯罪的对管制物品具有事实上的控制、支配关系的情况，而是以持有本身为追究非法持有犯罪刑事责任的根据。但显而易见，非法持有管制物品往往是与其他相关的违法或犯罪行为有因与果的联系。在司法实践中，当破获该类案件由于种种原因无法查清该种管制物品的来源方式和去向用途时，如没有非法持有犯罪的立法是难以对行为人定罪处罚的。然而，不予刑事追究，也显失社会正义。所以，非法持有型犯罪的规定是社会面对这种两难局面不得已所采取的立法，而且是以非法持有本身具有的严重社会危害性为根据的。那么，刑法所关注的是“持有行为”还是“持有状态”？笔者认为，“持有”既然所表达的是行为人对管制物品的支配、控制关系，而这种支配、控制本身就是人的一种身体动静的具体表现。因而，“持有”是刑法意义上的人的一种行为，将“持有”仅仅解释为是一种状态，很易被视同为大陆法系刑法理论所说的“不可罚的事后行为”。“持有型罪是可罚的，而且持有本身是一种犯罪行为。所以，持有型罪不能归属状态犯。”[注释]视“持有”为一种状态而予以刑事处罚，从根本上说也不符合现代刑法的基本理论。既然我们视“持有”为一种可罚行为，那么，它应是作为还是不作为？或者是既不同于作为，又不同于不作为应为独立的第三种行为形式？我国著名刑法学家储槐植先生就认为“持有是独立于作为与不作为之外的第三种行为形式。[注释]这一见解也得到一些学者的赞同。笔者认为，对事物进行的分类是应当按照同一个标准，对行为形式的分类也不应例外。众所周知，作为与不作为区别的标准并不仅在于以何种具体的方式违反某种法律规范，还必须考虑到所违反的法条禁止性或命令性规范本身的特性。由于法律规范本身的特点所决定，对有些法律规范的违反只能是特定的行为形式，而不可能以其他的行为形式所违反。换言之，有些禁止性规范只能以作为方式违反，有些命令性规范就只能以不作为方式违反，而有些禁止性规范既可由作为方式违反也可由不作为方式违反。在此种情形之下，显然，首先考察所违反的法律规范的特性，是确认行为形式的前提。作为，违反的是要求行为人不为一定行为的义务，是不应为而为，所以，作为是以积极的身体举动实施法律禁止实施的行为；不作为，违反的是要求行为人为一定积极行为的义务，应为能为而不为，因而，不作为是以消极的身体举动不实施法律要求实施的行为。从我国有关管制物品管理的法律、法规的具体规定来看，可以说无一例外地是禁止非法持有管制物品，因而，非法持有违反的是禁止性的法律规范，对此，当属无疑。而该种禁止性规范显然并不具有可由不作为，或者既可由作为也可由不作为构成的特性。从现行刑法对非法持有犯罪的具体规定来看，由于对非法持有管制物品的行为人不具有期待其主动放弃非法持有的可能性，所以立法上并无”非法持有“后，法律命令其为一定积极行为义务的规范内容，不存在行为人”应为能为而不为“的不作为，也就是说不存在可由不作为而形成非法持有的情况。因此，根据禁止持有而持有来说，非法持有管制物品的行为只能是作为。既然我们认为”非法持有“是一种作为，因而，也就不赞同”非法持有“既不同于作为，又不同于不作为，应属于第三种行为形式的观点。??[page]

综上所述，非法持有型犯罪，违反刑法中的禁止非法持有管制物品的法律规范，而非法持有，符合“不应为而为”的作为特性，是一种作为形式的犯罪，既不是不作为形式，也不是独立的第三种行为形式。

（作者单位/西北政法学院　责任编辑/苏素华）??

作者单位：西北政法学院刑法教研院??

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