在现代法治社会，任何一项司法权力或诉讼权利的配置都必须具有内在的正当性和外在的合理性。所谓内在的正当性主要表现在是否符合程序正义的基本要求；其外在的合理性则表现为能否保障实体法的公正实现。两者的和谐统一，是评价诉讼程序授权性立法的一个基本的价值标准。我国宪法和刑事诉讼法都明确规定，检察机关对公安机关侦查的案件和自侦案件享有批捕权。对于这一权力配置是否具有正当性和合理性，是否有助于保障司法公正充分实现，法学界长期以来并未给予应有的关注，这在一定程度上妨碍了我国司法体制改革的进程。

　　一

　　公民的人身自由是人类生活最基本、最原始的要求。正如马克思所言：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第71页。）如果公民的人身自由得不到保障，更谈不上人的尊严和民主权利的行使。正是因为自由是法律价值中的最高的价值之一，因而在现代法治社会里，各国宪法和单行法规都对保障公民的人身自由作了较为详细的规定。特别是在刑事诉讼中，大部分国家采取无罪推定原则，在犯罪嫌疑人和刑事被告人未经审判时，对其采取限制人身自由的强制措施一般持慎重态度，并规定了严格的适用程序。其中逮捕是在一定时间内完全剥夺犯罪嫌疑人和被告人人身自由的一种最严厉的强制措施。为了防止实施不必要的逮捕，防止司法人员滥用权力而侵害人权，最大限度地避免出现司法不公，各国刑事诉讼法对实施逮捕这一强制措施都根据宪法规定的原则作了必要的限制。除了严格逮捕的条件之外，对有权签发逮捕令状的机关，即享有所谓批捕权的机关，专门作了统一明确的规定，体现了司法公正的客观要求和人类的理性选择。另一方面，司法公正是人类进入文明社会以来，为解决各类社会冲突而积极追求的一种法律理想和法律评价，已经成为现代法治国家法律实践中应当普遍履行的价值标准。因此，无论进行法律制度的设计，还是司法体制的运作，都应该充分体现这一重要的价值观念。批捕权的设置，无疑也必须保障司法公正的有效实现。

　　从广义上理解，批捕权具有程序性裁断的性质是不容质疑的。综观世界各国刑事诉讼立法，在适用逮捕的实质要件中，都必须具有相当的理由说明犯罪嫌疑人实施了犯罪，并且逮捕措施应当与被捕人所犯罪行严重程度及社会危险性相适应。所以，法定机关一旦裁定适用逮捕这种强制措施，就相应设定了特定的诉讼权利和诉讼义务，直接涉及公民人身自由和诉讼进程，也关系诉讼目的能否公正实现。由此可见，批捕权已经成为国家司法权的重要组成部分，应该具有高度的公正性和权威性。一般认为，由审判机关享有签发逮捕令状的权力是公正的，即批捕权应该赋予法院而不能由其它任何机关行使。这是因为：其一，这是由审判机关在刑事诉讼中的法律地位决定的。无论是在当事人主义诉讼结构中，抑或是在职权主义诉讼结构之下，法院在刑事诉讼程序中总是处于核心和关键的地位。法院经过审判程序作出的裁决是国家对刑事案件作出最终的法律决定，因而法院对诉讼进程具有权威性作用和决定性影响。那么，对涉及人身自由和诉讼进程具有重大意义的批捕权，统一由审判机关行使更具有权威性。也与其所处的法律地位是完全相适应的。其二，由审判机关行使批捕权，更有利于实现程序正义。在现代刑事诉讼中，控诉、辩护和审判是三种最基本的诉讼职能。保障充分实现控辩平等、控辩对抗、无罪推定、控审分离、审判中心、审判中立，已经成为程序正义的基本要求。对于承担控诉职能的检察机关来说，如果再享有批捕的权力，不仅打破了作为现代诉讼程序核心机制的控、辩双方的平衡性，使得刑事诉讼程序的中立性无法实现，并直接导致控、辩双方平等对抗原则难以真正发挥作用，而且也使得辩护一方的诉讼地位呈客体化趋势，刑事诉讼程序的正当性也就难以体现出来，整个司法过程明显不公。与此相反，由于法官能够对控、辩双方保持一种不偏不倚的超然中立态度，这样更有助于公正地把握批捕权的运作，既可以有效地防止将那些无辜的公民纳入到刑事诉讼程序中来，又可以最大限度地防止其它法定机关滥用国家司法权现象的滋生，体现出严格的法律制约性，这是程序正义的必然要求。其三，由审判机关行使批捕权，既有利于实现诉讼目的，又与其诉讼职能相适应。任何诉讼程序的设置，都必须充分体现诉讼目的的内在要求。现代刑事诉讼都把追求控制犯罪和保护人权的和谐统一作为直接目的。批捕权运用得好，则能够保障诉讼目的顺利实现；反之，就有可能使二者不能兼顾。另一方面，现代诉讼程序的结构是按照职业主义的原理形成的，专业知识和经验积累使主导法律程序者的行为更合理化、规范化。因而批捕权的设置也往往与诉讼职能有着内在的、必然的联系，并非随意的。在刑事诉讼中，检察机关承担控诉职能。按照无罪推定原则的基本要求，检察机关应当承担举证责任，并且要达到没有合理怀疑的程度。如果检察机关享有批捕权，就有可能使该项权力成为一种失去制约的绝对权力，最终演化成为一种在功利主义驱动之下不惜践踏人权的十分危险的法外特权，这方面的例证不胜枚举。同时，在一定意义上，批捕权与检察机关所承担的诉讼职能也存在着矛盾冲突。前者是一种具有裁断性质的权力，而后者是一种相对的诉讼请求权，在法理上两种权力是不能由同一主体行使的。如果将二者混在一起，不仅使诉讼结构丧失其内在的合理性，也不利于诉讼目的的实现。因为这种诉讼结构无法避免检察机关为达到举证目的而滥用或纵容滥用逮捕这种强制措施的可能性，如中国司法实践中出现的所谓“以捕代侦”即为一种典型例证，从而导致诉讼的两个直接目的不能和谐统一。而审判职能的核心是定罪和量刑，审判机关对罪与非罪的界限应该把握得最准确，最具权威性，这也正是正确行使批捕权的基本前提条件。如果审判机关享有批捕权，与侦查、控诉机关形成相互制约、相互监督的法律关系，在实际操作中由于不存在利害关系而更倾向于严格而准确地把握逮捕的实质要件，这样无疑会有利于两个直接目的的顺利实现。最后，由审判机关行使批捕权，有利于保障实体法的公正实现。程序法的一个重要价值表现为能够最大限度地确保公正实现实体法。批捕权的合理配置，是其中的一个关键环节。如前所述，由于审判机关在刑事诉讼中所处的超然且至上的法律地位和所承担的定罪量刑的审判职能，由其掌握批捕权，可以避免不同机关因法律观念等方面存在认识上的差异而导致诉讼拖延、无效率诉讼、滥用强制措施侵害人权等妨害实体法公正实现之现象的发生，也可以有效地防止因控诉机关职权过于强大而导致诉讼结构严重失衡所带来的司法不公，从而使批捕权沿着富有效率、保障权利的合理性轨道运行，这样完全能够保证准确、公正、及时地实现刑事实体法。正是基于对上述观念的认同，当今世界上绝大多数国家立法都将批捕权赋予审判机关而非检察机关。[page]

　　但是，法官在批捕裁断的过程中，同样会受自身能力的限制和法外因素的干扰，难免出现认识上的偏差甚至错误，也不能排除法官滥用这种司法权力的可能性。所以为了促进司法公正，有必要设立上诉审程序，并增强其公开性，以作为维护司法公正的坚实屏障。这样既能够及时补救法官可能出现的疏漏和错误，又可使公众增强对法院的依赖，从而也增强了法院裁判的权威性和公正性。故这也应该是刑事诉讼机制的一个重要环节。同时，为了有效地防止法官在批捕裁断的过程中形成先入为主，还应该建立庭审法官与批捕法官严格分离制度，使批捕权的运作更具科学性和公正性，这也是司法公正的内在要求。

　　二

　　反观我国宪法和刑事诉讼法的有关规定，对批捕权的设置无论是在法理上还是在实践中都缺乏必要的正当性和合理性。先从法理上分析，传统观点认为，赋予检察机关以批捕权的主要理论依据是：检察机关的性质是法律监督机关，故通过行使批捕权等履行侦查监督职能。也就是说，批捕权是检察机关履行法律监督职能的一种法定形式，是一种派生出来的司法权。有的学者在论述监督法律关系时，认为检察机关实施法律监督的方式有两种：一种是诉讼的方式，包括刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼；一种是非诉讼的方式，主要是纠正违法的方式。在以诉讼方式出现的监督活动中，监督法律关系在形式上表现为诉讼法律关系。即这是以诉讼法律关系的形式，包含着监督法律关系，诉讼程序成为法律监督的载体系统（注：王桂五：《中华人民共和国检察制度研究》，法律出版社1991年版，第257页。）。笔者认为，这是我国法学界长期以来存在的一个理论误区。首先，从其性质上看，检察机关的法律监督是一种单向性的、绝对的国家行为，是以被监督行为的违法性为实施法律监督行为的条件，并且检察机关是唯一的行为主体。这种法律职能对监督对象只设定法律义务而监督主体却享有绝对的法定权力。显然，检察机关的法律监督行为在性质上绝非诉讼行为，而是另一种完全独立的国家法律行为。如果将检察机关的法律监督与其诉讼行为混为一体，层次不分，这不仅与诉讼法律关系中诉讼主体之间的权利和义务必须相一致的基本原理是相悖的，造成诉讼理论上的混乱，而且大大降低了检察机关作为国家独立的法律监督机关的法律地位。因为在刑事诉讼中，当检察机关履行法律监督职能时，是针对刑事法律实施的合法性进行检查、监督、督促和指导，具有专门性、权威性和超然性，并非为具体诉讼行为的直接参与者。另一方面，按照法律监督的一般原理，在刑事诉讼中，检察机关法律监督的对象恰恰是诉讼行为。若将监督主体的行为和被监督对象合二为一，这在逻辑上也是极其矛盾的。总而言之，在刑事诉讼中，检察机关的法律监督职能和其承担的控诉职能应当是各自相互独立的，彼此并非一种相互包容的逻辑关系；同时，监督权和诉讼处分权又是截然分离的，是两种完全不同性质的国家权力，在诉讼理论和诉讼实务中都不能相互混同。由此可见，检察机关的侦查监督也仅指对侦查活动是否具有合法性进行监督并不包括审查批捕及审查起诉。因为后两者是典型的程序性处分权，完全属于诉讼主体的诉讼行为。更何况依据现行法律，检察机？对自侦案件也进行审查批捕，显然不宜在理论上解释为监督主体的自我监督。所以，认为批捕权是检察机关侦查监督职能表现形式的观点，完全混淆了两种基本的法律职能，在理论上是根本站不住脚的。同时，将检察机关的法律监督职能和其诉讼职能混为一体的思想理论观念，带有明显的功利主义色彩，已经成为拘囿当前司法体制改革的主要屏藩。当然，在理论上否定批捕权为检察机关的侦查监督形式的观点，并非就意味着肯定批捕权乃检察机关应有的司法权力。如前所述，由于批捕权涉及人身自由、诉讼进程、诉讼目的、诉讼结构等一系列重大问题，那么将这一重要的司法权赋予审判机关行使，更具有内在的正当性和外在的合理性。[page]

　　在诉讼实践中，由检察机关行使批捕权易出现如下弊端：

　　1.“以捕代侦”普遍存在。设置逮捕这一强制措施的立法宗旨，仅是为了防止犯罪嫌疑人或者被告人逃避或妨碍侦查、起诉和审判的进行，防止其发生社会危害性。但是，由于检察机关在刑事诉讼中承担控诉职能，新刑事诉讼法庭审形式的改革又加大了检察机关举证的力度，再加上大量自侦案件的自报自批以及检察机关与侦查机关存在的法定互相配合关系，往往将逮捕作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段，这样就使批捕权成为一种服务于诉讼职能的一种附属权力，远离了立法宗旨，危害极大。

　　2.“该捕不捕、不该捕乱捕”现象严重。由于1996年新修订的刑事诉讼法将1979年刑事诉讼法规定的逮捕条件“主要犯罪事实已经查清”修改为“有证据证明有犯罪事实”，出现了对逮捕条件把握不准的现象。如有的检察人员认为逮捕条件和刑事诉讼法修改以前实质上是相同的，故仍按过去的要求批捕；有的检察人员担心错批而要承担责任，对依据新刑事诉讼法该批捕的却不批捕；还有的检察人员认为逮捕条件比以前放宽了许多，从而忽视证据确实性，导致不该批捕而乱批捕等现象，使批捕权的运作具有很大的随意性。

　　3.互相扯皮案件增多。由于检察机关与侦查部门时常就适用逮捕的条件在认识上发生分歧，结果造成有些案件久报不批，不仅影响诉讼效率，且使一部分案件由于受诉讼期间等主客观条件所限不得不另作处理。如目前公安机关对大量报捕未批的案件，只得降格按劳动教养处置。这是一种极不正常的法律现象，有损法律的严肃性和权威性。

　　4.易造成司法资源的浪费。如在重伤害案件中，检察机关批捕的依据往往是公安机关作出的法医鉴定。而根据我国刑事诉讼法第159条的规定，在法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请重新鉴定。一旦一方对法医鉴定持有异议，法院就应当对伤情进行重新鉴定。这样就有可能因为种种主客观方面的原因导致法医鉴定的鉴定结论发生某种程序上的变化，从而动摇检察机关批捕的证据基础，也就有可能因错捕而引起国家赔偿。在目前法医鉴定程序仍很不规范的情况下，更增大了这种可能性。另外，检察机关提起公诉的案件也并非一定引起法院的有罪判决。法院一旦作出无罪判决，检察机关就会面临因错捕而导致国家赔偿的不利后果。这不仅会造成司法资源的巨大浪费，也会给我国社会主义的法治事业带来巨大损害。

　　5.缺乏公开性和有效的救济程序。虽然刑事诉讼法第70条规定，公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。且不论这种自身的复议、复核实际成效如何，立法设立复议、复核制度的目的仅是对检察机关的不批捕决定进行有限的制约，可是对于涉及人身自由、诉讼效率等重大问题的批捕决定却没有建立相应的法律救济程序。即使犯罪嫌疑人、被告人及其法律帮助人对批捕决定持有异议，也无法通过正常的诉讼程序提出。由此可见，检察机关批捕的整个实际操作过程都缺乏有效的制约和最低限度的公开性，呈现出明显的司法不公，等等。这些现象固然与立法的粗疏有一定的关系，但是在其深层次意义上表明，检察机关享有批捕权这种立法模式因缺乏最低限度的内在正当性和最基本的外在合理性，无法从根本上避免产生诸如侦查、控诉机关滥用逮捕这种强制措施而侵害人权、诉讼效率低下、司法不公等严重问题，完全是一种与诉讼规律相违背的程序授权性立法，弊确实远远大于利，实有必要予以匡正。

　　三

　　通过上述分析，笔者所要阐述的基本结论可以概括为：在刑事诉讼中，批捕权是一项重要的司法权力，应该由人民法院来行使；并应通过设置上诉审程序和庭审法官与批捕法官相分离制度，来保障其公正实现。具体运作程序可设定为：在刑事诉讼中，侦查人员及检察官认为需要逮捕犯罪嫌疑人或被告人时，应当向法庭提出请求书，并须向法庭公开逮捕的理由。如果法官认为完全符合逮捕条件时，应该裁定批准逮捕，并及时签发逮捕证；如果法官认为理由不成立或不充分时，应裁定不予批准逮捕，并应在裁定书中阐明不批准逮捕的理由。当侦查人员及控、辩双方对法庭裁定持有异议时，都有权在法定期间内向上一级法院提出上诉。[page]

　　在笔者看来，上述有关批捕权问题的立法设想，看似只是诉讼规则的技术性调整，实则是诉讼观念的应然转变，具有深刻的法理基础，也是社会现实的客观需要。一旦我们把关注的视角转向生动的司法实践的时候，就不难感觉到：过去乃至现在有些已经被奉为经典定论的诉讼理论，不但起不到正确指导诉讼实践的应有作用，反有贻误中国法治进程之嫌疑，实有必要讲行深刻的反思。如原本源于前苏联的我国检察体制已经到了非改不可的地步了，但如何进行改革，恐怕很难在现有的也同样与前苏联诉讼理论有着千丝万缕联系的我国检察理论框架之内找到一个较为公正、合理的方案。本文对批捕权有关问题的探讨，权作引玉之砖，希望能够引起学界对相关问题作更深层的理性思考。

郝银钟