本月3日本人往常似的打开网易主页霍然看到醒目的标题《重庆法院有限制引进沉默权 警方称增加办案难度》，随后又在国内其他几家门户网站上看到了这个原载于《重庆晚报》的文章，其实关于“沉默权”新闻我们并不陌生，关于其报道早在几年前就有很多新闻网络报刊媒体刊载，2000年8月，抚顺市顺城区人民检察院推出了《主诉检察官办案零口供规则》，引起国内外广泛关注； 2001年3月沈阳市和平区人民检察院研究制定了《刑事证据审查规则》，在全国率先确认了有限沉默权；2001年7月，四川省德阳市中级人民法院，我国首例“零口供”案做出一审判决等这些报道就曾引起各种人士的广泛关注，但是我们对于“沉默权”难道就真的了解吗。

　　我们这里所谓的“沉默权”指的是：在刑事诉讼中，被指控犯有罪行或有犯罪嫌疑的人针对司法警察、检查官和法官的讯问而享有的拒绝回答的权利[1]，其产生发展经历了四个阶段。

　　产生：这一权利从观念上来源于英国法谚：“任何人无义务控告自己”， 理论上一般认为这一制度起源的标志性的案件可溯及英国17世纪的利尔伯恩案件。因为英国 在17世纪，宣誓（强迫被告人做“无罪宣誓”。即在法庭上，让你宣誓；如果你不宣誓，就证明你有罪。）与沉默权之争已演化为议会和普通法院与王室之间的政治斗争，发生在1639年的利尔伯恩案件被认为是这场斗争的转折点。星座法庭指控其贩运煽动性书籍，利尔伯恩否认犯罪并拒绝回答可能导致其自我归罪的讯问，他声称：我完全理解，这一誓言与高等委员会的誓言完全一致，我知道这一誓言既违反神法又违反英格兰本地法；所以，尽管我也许会因为拒绝宣誓而判处死刑，但是我仍然敢于拒绝进行这样的宣誓。星座法庭以拒绝宣誓为由判处利尔伯恩藐视法庭罪，将其监禁并施以肉刑。在执行鞭笞的过程中，利尔伯恩向周围人群痛斥审判的不公，赢得民众的同情和支持，使舆论倒向议会一方。不到两年的时间，议会掌握了政权。1641年，议会宣布利尔伯恩一案的判决不合法，废除了星座法庭和高等委员会，并且禁止在刑事案件中使用“依职权宣誓”。又一年后，在一起由议会审理的十二主教案中，沉默权被引用并得到确认。至1688年，沉默权在英国已完全站稳了脚跟。由于英国是一个不成文宪法的国家，它的宪法性规定体现于《权利请愿书》、《人身保护法》和《权利法案》等宪法性文件、法院判例或宪法惯例中，沉默权也在其中被确定下来[2].这一案件所引出来的一个规则就是：不能因为一个人的沉默而作出对其不利的推论。这一阶段有学者称之为“消极沉默权阶段”。

　　发展：其标志性的事件是美国的“米兰达”案件。1963年3月3日，一个名叫恩纳斯托·米兰达（Evnesto.Mivanda）美国无业青年因涉嫌强奸和绑架一个18 岁的女孩在亚利桑州被捕。警官在没有告诉米兰达有权保持沉默，有权不自证其罪的情况下随即对他进行了审问，米兰达写了供述书，承认其劫持该女孩并将其强暴，后法院根据该供述书认定其犯劫持罪，判处监禁20年；犯强奸罪，判监禁20年。米兰达对此判决结果不服，提出上诉，理由是警官没有告诉他，供述书将来可能作为对他不利的证据。1966年美联邦最高法院在审理米兰达上诉案中，认为审讯时的气氛和审讯者所用的心理战术使得被告米兰达受到心理上的压迫，因此规定，在审讯之前，警察必须明确告诉被审讯者下面四项权利：其一，被审讯者有权保持沉默；其二，如果他选择回答，他所说的一切都将作为法庭的证据；其三，有权在审讯时有律师陪同；其四，如果无钱请律师，法庭有义务为他指定律师。自此之后，沉默权逐渐发展成为美国刑事诉讼制度的重要部分，后推广到世界许多国家[3].值得注意的是美国把此案件所引申出的“米兰达规则”或者“米兰达忠告规则”将英国刑事基本法上的沉默权规定写进了其宪法修正案第六条，从而将其上升到宪法地位，认为其既然作为公民的一项权利，国家应负有告知该项权利的义务。有学者把这个阶段称为“积极沉默权阶段”。[page]

　　限制：其标志性事件有三：其一是1988年英国政府为遏制北爱尔兰的一系列的恐怖注意暴力案件而通过了仅适用于该地区的《刑事证据发令》。该法令主要采纳了刑事法修改委员会的建议，对沉默权作出了限制性的规定。认为：如果被告在警察审讯时不回答警察的提问，而所提的问题又是被告在法庭辩护时所依据的事实，对当初被告的沉默，法庭可以作出对被告不利的推断；如果被告在审判过程中拒绝作证，也应当对此作出对被告不利的推断。如果嫌疑人在被发现处或在其人身或衣服上发现有与犯罪有关的可疑物而嫌疑人不解释其存在原因时；如果嫌疑人被发现在犯罪现场附近，而他又不解释原因时，法庭可以作出对被告不利的推断（adverse inference）[4].其二是1987年为有效打击商业欺诈等智能性严重经济犯罪英国政府颁布了《刑事司法法》（criminaljustice act 1987 ）该法第2条规定，在严重欺诈案件调查局的官员调查欺诈案件过程中，接受讯问的嫌疑人如果在没有合理理由的情况下拒绝回答提出的问题或者说谎，这本身就构成犯罪，并可能被判处短期监禁的刑罚。其三是1994年11月英国议会通过并于1995年4月10日生效的《刑事司法和公共秩序法》，该法第34至37条规定了对沉默权的重大限制。这种限制主要在以下四种情况下适用：第一，当嫌疑人在警察或其他负有调查与检控职责的官员讯问时不告诉他们某一个被合理地要求应当提及的事实，而法庭辩护时又将这一事实作为辩护理由，这种情况下，对被告在审判前阶段保持沉默，法官和陪审员可以作出“看起来适当的推断”（suchinference as appear proper）（注：这里实际是指对被告不利的推论。）；第二，如果被告在法庭审判并经法官传唤让其辩护作证时，无正当理由不作证或不回答法庭提出的问题，法官和检察官可以请陪审团作出对他们显得适当的推断，包括根据“常识”（commonsense）推断被告对控诉方提出的控诉证据未作出适当解释，以及推断被告是有罪的；第三，当嫌疑人的人身、衣服或者在其被逮捕处发现可疑的物品和痕迹，而嫌疑人未回答警察对这些物品和痕迹的询问时，法官和陪审员可以对其作出“看起来适当的推断”；第四，当嫌疑人在案件发生时或案发相近时间出现于某处，并为此而被逮捕时，如果嫌疑人对当时在场的原因未能作出解释，法官和陪审员可以对其作出“看起来适当的推断”[5].

　　继续发展：其标志性事件有三，其一是英国的沉默权限制受到了挑战。在英国作出对沉默权限制的时候，却遭到了很多学者的 批判，因为如果警察一方面向被告宣布其有权保持沉默，但同时又向其说明在特定的几种情况下，被告的沉默可以作为在法庭上反对他的证据，这不仅使被告的沉默权在特定的情况下因不利推断的威胁而难以行使，而且这些限制沉默权的规定容易被警察在侦讯实践中广泛利用，而对被告在一般情况下行使沉默权构成一种压制[6].

　　其二，而在此时，欧洲人权法院1996年2月8日，在对一起长期在该法院悬而未决的上诉案，即默里（condron murray）诉英国上诉案作出了裁决。在该案中，上诉人认为他被定罪的部分原因在于北爱尔兰法院根据1988年《刑事证据法令》，对他在侦查和审判中保持沉默的行为作出了不利推断，违反了《欧洲人权公约》第6条关于保证那些受到刑事指控的人能够受到“公正和公开的审判”的规定。据此欧洲人权法院以7票对5票通过一项裁决，认为被告的权利虽然受到了侵犯，但不是体现于对保持沉默的不利推断，而是在警察将其拘留的最初24小时内，没有给予他获得律师帮助的机会，从而违反了《欧洲人权公约》，从而明确宣布英国有关沉默权的限制同《欧洲人权公约》第6条的规定相冲突，因此应当撤消。[7]

　　其三，在美国，2001年底联邦最高法院公布了查理-迪克森 案件的判决并重新强调了“米兰达规则”。美国在“米兰达规则”出现之后也对之进行了限制，主要是基于公共安全的考虑，例如“纽约州诉阔尔斯一案”（New York v. Quarles，1984）便是一个极好好的例证。但是在查理-迪克森诉英国上诉法院案件中，美国高等法院在审理中进退两难。迪克森在1997年1月自愿向联邦调查局调查员承认，自己在维吉尼亚等地进行系列银行抢劫案后开车逃跑的罪行，当时维吉尼亚联合法官认为迪克森作供前没有被告知米兰达权利，故禁止其供词作为证据，而在2月一个联邦上诉法庭根据1968年法案却推翻这一判决，而影响到联合法庭对供词的承认权。上诉庭认为，在这些仅仅是专门术语面前不会再有罪犯会自动招供了。“ 迪克森于11月上诉到高等法院，要求他们重审这一案件，并重申州际法律保留米兰达法案。 高等法院的一位女发言人说，”我们很高兴知道法院决定再评论这件事情。 “[8][page]

　　综观沉默权在世界的发展历程，可以认为沉默权的发展是个趋势，战后世界各国几乎都在刑事诉讼立法中加以确立，而且其也被写进了1996年12月16日第二十一届联大通过的《公民权利和政治权利公约》里，该公约第十四条规定：“任何人不被强迫作不利于自己的证言或强迫其承认犯罪”。世界法学协会第十五届大会《关于刑事诉讼中的人权决议》第十七条也作出了规定：“被告人有权保持沉默”。沉默权制度是人类通向文明的斗争中的一个重要里程碑，是刑事诉讼中最大的人权保障机制。在这里需要说明的是我国也家如了该公约，成为该公约的成员国，并且1985年11月25日我国参与制定的《联合国少年司法最低限度标准》即《北京规则》，也作了相应的规定，但是，在我国刑事法律里却找不到的沉默权的规定，在1996年的刑事诉讼法修改过程中归于其是否应该写进去争论很激烈，但是很遗憾，反对一派战胜了赞成一派，从而使我国没有作出沉默权的规定。但是关于其争论一直没有停止过，就当前学界来说其争论主要是围绕下列论点或者理由来展开的，本人顺便加以确立论证其合理性：

　　第一，沉默权与刑讯逼供。主张者认为沉默权是禁止刑讯逼供的一个必要的措施，而反对者认为刑讯逼供是一个复杂的社会现象，不是靠沉默权就能够解决的。以往悬挂在法院高墙上“坦白从宽，抗拒从严”的匾额随着新的《刑事诉讼法》的制定而被摘了下来，诉讼领域开始注重对被告嫌疑人的人权的尊重，取消了“人犯”的提法，确立了“无罪推定”原则与“罪行法定”相呼应；同时也开始强调“重证据，轻口供”，社会向法治文明迈进了一大步，但是这个并不表明在我们刑事领域就不存在刑讯逼供。由于在我们国家侦查人员素质还不是很高，在某些部门还存在着官僚主义的作风，口供是七种证据之一，所以在我们国家还存在着大量的刑讯逼供的现象。因此有学者认为在刑事诉讼领域推行沉默权制度，能够很好的解决这一问题。其合理性主要基于以下三点：第一，符合人道主义的要求，强迫被告人自证其罪是违反人性的。资本主义制度代替封建主义制度，其最大的进步之一就是注重保障人权，运用合理的制度安排防止司法擅断，否定刑讯逼供等残暴、野蛮的司法手段。可以说，从人类文明的发展史看，承认沉默权是符合社会文明发展规律的。二是有利于抑制司法中的非法行为，防范司法权滥用而侵害了公民权利。被告人在诉讼中常常遭受刑讯，原因是审讯人员为了获取口供。如果赋予被告人沉默权，免除其如实回答的义务，再设置相应的保障制度，则可以大大减少刑讯逼供的现象。三是有利于保护个人隐私。被告人对自己犯罪的情况有保守秘密的权利，没有义务把自己的隐私透露给外界，确认沉默权，人利于保护被告人的个人隐私。[9]但是这里必须明白的是，我们国家现在对被告嫌疑人的人权的保护已经作出了很多的规定，最重要的是赋予被告人的 辩护权，规范公安司法国家机关及其工作人员行使权力的范围和程序，尤其是对证据的搜集方面排除了非法证据的取得和运用，同时也完善了《国家赔偿法》等，从根本说沉默权虽然不是解决刑讯逼供的唯一途径，但是从某中程度上说却是禁止刑讯逼供的理论根据。因此不能够否定沉默权对于刑讯逼供现象消灭的意义。

　　第二，沉默权的规定与履行国际公约。主张者认为沉默权是履行国际公约，遵守国际义务的需要，而否定者认为在国际公约中并没有沉默权的规定，只有“不能够强迫任何人自人其罪（everyone cannot be a witness against himself）”。这里值得注意的是大学界大多数学者认为1996年12月16日第二十一届联大通过的《公民权利和政治权利公约》第十四条规定便是对沉默权的规定，而我们国际既然已经加入了该公约，那么按照“条约必须遵守”的国际法原则，我们国家有义务在国内法中作出沉默权的规定，以与世界接轨。但是有学者认为这条规定并不是对沉默权的规定，而是“拒绝自认其罪”的规定。这两这完全不是一回事，但是却密切相关。“不得强迫自认其罪”特权是一项基本权利（fundamental right）而沉默权是一项通常权利（ordinary right）[10].中国人民大学博士後工作人员陈界融在其《统一证据法学者稿（第三稿）》第三十条对“不得强迫自认其罪”原则作了这样的法律定义：犯罪嫌疑人，被告人有拒绝自认其罪的权利。人民法院不能以被告人在法庭上拒绝回答提问的事实，推定被告人有罪，或者从重，加重处罚。由此可以得知这个概念和“沉默权”的概念不是一回事，前者比“沉默权”的范围要广泛，既然这样，我们加入了这个公约就应该保持与其一致，在刑事法律中作出类似规定。[page]

　　第三，沉默权与口供真实性。这个问题其实也就是沉默权实行可能产生的与诉讼效率低下与经济效益成本增大的问题。主张者认为沉默权可以保证口供的真实性，从而有利于查明案件事实。因为允许被告人沉默，那么那么被告口供完全是在自己只有意志的支配下形成的，大大遏制了引诱，欺骗，强迫的外在因素，保证了口供的真实性，其形成主要基于自首，辩护权的规定，因此对于案件事实的查明，降低诉讼成本，提高诉讼效益是显而易见的。而反对着认为，“迟来的正义为非正义”，沉默权不利于查明案件事实，不利于打击犯罪，增加了诉讼成本，大大的降低了诉讼效益。因为“犯罪嫌疑人是最清楚案件情况的人，所以其供述或辩解无疑是获悉事实真相的最直接的途径，而中间环节越减少，效率就越高，反之，则效率越低。更何况有些事实只有犯罪嫌疑人才能提供（如同案犯、凶器和赃物去向等）”。同时“由于我国刑事诉讼法把被告人口供作为证据的一种，沉默权将意味着证据的减少。而我国法律除涉及国家安全的案件外，对证人的作证没有任何强制，既不能适用拘传等方式强制作证，也不能适用罚款等方式对不作证的证人进行任何处罚”[11]在这里需要说明的是沉默权与“零口供规则”不是一个东西。这里所谓零口供规则，其内容是：“当侦察机关将犯罪嫌疑人的有罪供诉即口供呈至检察机关提请批捕时，检察机关视其有罪供诉不存在，即为零。同时通过在案的有关证据进行推论，证明其有罪。”“检察官在讯问犯罪嫌疑人时不仅允许其作无罪、罪轻的辩解，还允许其保持沉默，在排除有罪供诉的前提下，按照是否有犯罪事实的发生、危害后果如何和犯罪事实发生的经过等要素，运用全案证据进行论述，得出嫌疑人涉嫌犯罪的结论。”[12]二者之间有着本质的区别，学者多数认为其与沉默权精神是背道而驰的。其实解决这个问题就必须从沉默权的本质出发。北京大学法学院汪建成老师曾说过沉默权的本质不是不让人不说话，而是让人们在只有意志支配下说话，其精神是强调尊重被追诉者的尊严，不能强迫其成为发队自己的手段，因此有沉默权的规定并不意味着口供的丧失，问题在于国家在规定沉默权的同时，一定要有鼓励其不沉默的法律机制。在这里强调的是我们国家关于自首的规定是便是一个成功例子。

　　第四，沉默权与所体现的受益者的对象范围和社会诉讼文明的进步。反对者认为沉默权是保护罪犯的，阻止了诉讼文明的进步。反对者主要基于犯罪嫌疑人或者被告因利用这一权利来阻止因为自己的口供而使侦查机关找到不利于自己的证据情况的出现，从而增加了破案的难度，甚至将使案件永远无法破获或者使公诉机关处于败诉的地位，这样无形中沉默权起到了保护罪犯的效果。而主张者认为沉默权的受益者是全体社会公民，体现了人类社会诉讼文明的进步。正是这一制度才有利于更好的保护犯罪嫌疑人或者被告的人权，虽然在一定程度上降低了诉讼效益，但是却能够却体现了对人权的尊重，沉默权制度在世界各国的发展就是因为如此，因此不管要不要沉默权，其本身就是有益全体社会公民的，体现了人类社会诉讼文明的进步，它不是对强者的阿谀奉承，而是对弱者的保护和关怀。

　　综上所述，我国应该在刑事立法中确立沉默权制度，以更好的与世界接轨，保护犯罪嫌疑人和被告的人权，而不应该惧怕沉默权所带来的不利的一面，相反对其不利不面的立法完善将更加有利于我国的被告的人权保护，更加有利于我国的法制现代化建设，我坚信不久的将来沉默权必定回被写进刑事基本法中。

　　「参考文献」

　　[1]易延友：《论反对自我归罪的特权》，《比较发研究》。1999年第2期273页；

　　[2] 王宏璎 ：《论沉默权的程序保障规则》载于 《甘肃政法法学院学报》2003年1月

　　[3]刘辉： 《论沉默权的刑事诉讼价值》　http://www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp？id=2256[page]

　　[4] 摘自国道数据 公安机关义务管理与执法电子图书库，《英国对沉默权制度的改革以及给我们的启示》http://220.166.97.103/e_book/police_jiguan2/lwj/1154.htm

　　[5]同上；

　　[6]同上；

　　[7]参考同上；

　　[8] 摘自中国网《美国司法界质疑沉默权》http://www.china.org.cn/chinese/2000/Sep/4640.htm；

　　[9]摘自依法治市网，凌金坤：《沉默权及其移植》http://www.yfzs.gov.cn/gb/info/xsll/xingfx/2003-03/17/0049208442.html；

　　[10]必须说明的是本篇文章很多观点是本人整理了北京大学汪建成老师课堂笔记的基础上形成的，特在此声明；

　　[11] 摘自法学豆子网 ， 曹呈宏：《沉默权的经济分析（修定） 》http://www.shecan.net/douzilaw/fxpl/fxpl011.htm；

　　[12] 摘自搜狐网朱凯： 《试论“零口供规则”与“沉默权”的本质区别》http://cul.sohu.com/xueshu/others/falv/200103/200103220025.htm.

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