《普通法的历史基础》书评
导读：
该书是一部雄心勃勃的著作。密尔松教授在该书前言中谈及1969年第一版时说，“(本书)所提出的框架与以往所有著作全然不同”。[1]尽管他笔下的历史既非精微如波洛克和梅特兰所著《爱德华一世以前的英国法律史》，[2]又非概括如普拉克内特所著《简明普通法史》，[3]且各部分篇幅不敌霍兹沃思之十六卷本巨著《英国法律史》，[4]但它更具有基础性，因为正如其书名所强调的，作者试图用它来揭示普通法制度的基础。既然欧洲各民族的习惯只有两次“被改造成为理性的法律体系”[5](一次被罗马人，另一次被英国人)，那么这一话题就值得充满兴味地深人思索：当今世界多由或源于古代罗马或源于中古英格兰的法律所主宰。而且不同于罗马，英国的情形是，自普通法的形成阶段的文档记录就已经得以留存下来，因而历史学家能探究它是如何发生的。
密尔松教授写道：“法律史与某种儿童游戏并无不同，那种游戏就是在标了数字的小圆点间连线，然后在一片乱糟糟中，一幅图画就呈现出来了。”但作为见识那么高超的历史学者和思维那么缜密的法律家，他认为法律史研究并不会简单得如同儿童游戏。他因而笔锋一转：“但我们的小圆点没有标明数字。”[6] 事实究竟如何也就成了随便什么人的想象，尽管史料十分丰富(事实上，“小圆点”数目之巨，使得连线更为困难)。通过富有创造力的想象，在合乎逻辑的论证和第一手材料的支持下，密尔松最终以它勾画出了一幅新的法律发展的图画。法律的发展并非直线行进，因为普通法的形成乃是“一系列的偶然事件，而非人为取得的成就;然而确实有什么东西被创造出来了”[7].这句话摈弃了所有通常由退休的美国或英国法律家所构建的使人类得以自我庆祝的历史，而且“一系列的偶然事件”取代了历史主义者[8] 做出的“伟大设计”的假设，这一假设历经数个世纪的发展并积淀于独一无二的盎格鲁—撒克逊民族中，如爱德华·科克爵士或丹宁勋爵之辈的精英头脑里。例如，是偶然性而非王室的策略使得领主与封臣间的关系基础被亨利二世时的诸多令状所侵蚀，然后同样出于偶然使得这些令状被亨利三世时的法律实务者通过拟制得以扩展使用，而年鉴所纪录的当事人同样行事，如此等等。
“普通法的生命在于对其基本观念的滥用。”[9] 在第一版中，这句格言中的滥用被描述为“无休止的”，而经修订的定本则表明，在具有足够规律性的法律发展中，没有什么是无休止的。当事人只关心一点，即如何赢得官司，因此他会要求他的律师尝试每种策略：如果财产法规则不能提供他想要的答案，那么就去试试债法;如果债法不行，就去诉诸衡平。所以密尔松说，“法律世界是曲折前行”，但接下来又是他标志性的转折：“它的曲折前行是如此缓慢，以致那些变化不足以被觉察到。”[10] 历史学家需要有超人的眼光。这本书对于一般性的法律进程的关注同对英国中古法的关注一样多;以上所言足以证明这一点。英国的史实被用于法律变革的本质的例证。本书中满是格言与悖论，其中很多在第二版中得到了阐明或新的系统陈述。密尔松的做法是先给出一个颇有诱惑性的前提(通常是用隐喻或明喻)，然后给它来个急转弯。例如，为了说明最初的王室法庭中“right”或“wrong”是如何的没有技术层面的和专属于法律人的含义，他解释了最初指示陪审团的法官是如何“关注陪审团自身的想法，而不是拿出一本他读过而陪审员没有读过的一本书，选些内容给他们读一读。当时没有这种书”[11].[page]
“当时没有这种书”(从这样的书中，中古时代的人们或现代的学生可以学到法律知识)的说法是第一版中使读者感到迷惑的地方。密尔松极少引用权威资料来源，无论是中古时代的还是现代的。梅特兰的作品里有大量取自书面文件、诉讼卷宗和论文的活生生的案例，而密尔松所使用的例子通常是虚构出来的，把主角特定为无处不在的普通名字：汤姆、迪克和哈里，由他们来演示出论证的逻辑。密尔松给了我们很多格言来思考，但没有给我们乔叟的故事集[12]式的例证使我们得以从纯粹的思维流里跳出来。出版者起初是把本书当作适用于大学生的导论式的教科书，但实际证明，对于这个目的而言，它过于具有颠覆性了。密尔松没能点明他的阐释与传统理论到底不同在哪里，因为他的阐释偏离传统理论太远，并且在太多观点上有分歧。在第二版里，每页的脚注解释了这些不同之处，也给出了简洁的最新的参考书目的指引，这帮了读者的忙。然而对作为新手的读者而言，困难仍然存在。尽管从它的目录看它像是教科书，但它不是;而且它也不是导源于已有的教科书。
密尔松所挑战的不仅是波洛克和梅特兰的著作中的经典论述，而且也对十二、十三世纪的法官撰写的论文提出质疑。他认为冠以格兰维尔和布莱克顿之名的作品[13]会误导后人，因为它们关注的是集权化了的王室法庭里的规则，而这些法庭是非常规的—常规的法庭是郡法庭和百户法庭;而且这些作品把不适宜的罗马法上的解释强加于英国法，不论《格兰维尔》和《布莱克顿》的作者是何许人也，他们无疑是作为接受过以波伦亚大学为中心的复兴了的罗马法教育的学者来研究他们的资料。用《格兰维尔》中的话说，为了表明“尽管英格兰的法律没有被以成文形式写下来，但将其称为‘法律(leges)’”一点也“不荒谬”，[14]这些中古时代的大家们努力试图用罗马法术语来描述本土的法律制度以此给它增添尊严。因此英国法中的“seisin”就被等同于罗马法中的“possession”，中古时代的“right”就被等同于罗马法上的“dominium”[15]密尔松认为，因为罗马法的视角，他们和我们对此“一直都迷惑不已”。[16] 现在的读者要让自己免于被学者式的阐释的堂皇外表所诱惑。
误导人的不仅是这样的论著，同样还有最早期的有关普通法的档案记录、王室令状和诉讼卷宗，它们是从1190年代起延续下来的。这些材料不能反映出多少真实情况，因为最初它们处理的是例外情形(即涉及封建领主未能主持正义而郡法庭中的郡长又无力处理的那类诉讼)，而到了十三世纪例外变成了规则，诉讼形式却又被律师和他们的主顾所操控以图获得他们之所需。例如1290年代，剑桥郡的巴恩维尔隐修院的一位修道士汇撰了一本案例集，来说明登记的令状和诉讼卷宗是如何地与事实大相径庭[17]但比这些中世纪的材料更易误导人们的是，后世评注者的著作所做的阐释抹平了普通法在早期与他们所处时代之间的差异。这些著作包括了自菲茨赫伯特的《新令状选编》(十六世纪)到科克的(法学总论》(十七世纪)，再到布莱克斯通的《英国法释义》(十八世纪)，直到梅特兰的《普通法的诉讼形式》(身后出版，1909年)。他们犯了历史学家最常犯的错误，就是把后世的模式勉强加诸前代：“比起其他任何专门史，法律史学者更可能受诱惑，把概念甚至于社会架构放回到原本它们不存在的时期去。”[18]这一错误如由其本人坦然承认能得到最好说明。在我为塞尔登协会所编辑的早期令状档案的著作里，我遵从了梅特兰对诉讼形式分类的方法。因此我把“地方权利令状(writ of right patent，权利开示令状)”，“小封印权利令状(little writ of right close)”以及“指令交付土地令状(writ of praecipe for land)”三者全部划分到“权利诉讼(Action of Right)”之中。而密尔松在这个新版本中仍坚持“没有理由把指令令状与开示令状(writ patent)同任何概念体系联想到一处”[19] 对于最早期的材料，确实没有理由把它们联系在一起;但同其他人一样，我仍遵从梅特兰的指引，而他又是在法律学问数百年来的积淀之基础上建造这一体系的。[page]
密尔松具有精神上的勇气去推翻这样一个头重脚轻的结构，以便发现普通法原初的基础。像个考古学家一样，他指出这些基础建立在另一种平面图和排列组合上：它们并不是被打算用作位于威斯敏斯特大厅的王室法庭的基础，而是作为封建制度的外部堡垒。从这个视角来看，权利令状和不动产权益占有之诉的原本目的是为了维护封建秩序。它们是“对所有当事人—包括国王的法官们—都衷心信赖的制度框架的额外保障。， (尽管密尔松有其理智主义的一面，但他是浪漫主义的一份子，这样的人看待骑士群体的逐渐消失，就像《亚瑟王之死》(Morte d Arthur)所说的：
“旧秩序改变，新秩序诞生
而上帝仍处处显灵，
唯恐良俗变坏，让世界狰狞。“
密尔松所偏好的旧时代的封建世界的影像是“立体的”，[21] 而现代的法律世界是“平面的”[22]现代法假定了平等主体之间的抽象的财产权，而封建法关注的是由领主和封臣所构成的等级结构中他们相互的责任和义务。在《武功歌》(chonsons des gestes)所表现的旧有秩序中，效忠和背叛的含义不能从书本中学到，波伦亚大学的毕业生也无从判明。
尽管密尔松质疑最早期的论著(《格兰维尔》和《布莱克顿》)、最早期的王室文档(令状和诉讼卷宗)和经典的评释作品(从菲茨赫伯特到梅特兰)的可信性，但他仍信赖一种材料来源，即年鉴。他把它们说成是“地道的本国人的讨论”，它们比那些论著和王室文档“实质上要早数世纪”。[23] 年鉴源于古代的诉讼模式，按这种模式，一方当事人提出程式性的主张，另一方予以程式性的否认，案件最终通过神明裁判由上帝那不可预知的判决加以解决。当陪审团审取代了神明裁判，因为陪审员们取代了不可捉摸的上帝发挥他们理性的作用，却又难免出错，案件的事实甚至法律不得不开始被详加讨论。自十三世纪下半叶起，当事人和法官的讨论开始被原原本本地记录到了年鉴之中，因而年鉴保存了更多普通法原初的精神内核：从中可以看到法律实务者们从古代的程序之中上下求索，为他们的主顾找到新的解决方案。
密尔松如此信赖年鉴，有违他对其他法律记录的表面价值所持的谨慎作风。因为年鉴系用本地语言写成，所以与拉丁语知识相比显得质朴和保留了原汁原味。然而评论家已经正确地提出过质疑：与年鉴同时期的其它早期本土语言作品如《神曲》(Divine Comedy)和《玫瑰传奇》(Romance of the Rose)是否本质上都是原汁原味的。以本土语言写作的人士是使用新式方言的先行者，而非古时方言的重复者。这一规律就像适用于但丁一样也适用于年鉴的无名撰写者。而且他们也不可能记录“地道的本国人的讨论”，因为这些年鉴是用法语而非本土语言即英语写成的。自1250年左右，法语开始取代拉丁语在英格兰成为治理所使用的书面语言，这是因为对当时而言，它新近发展出了丰富的用于这一目的的词汇。从这个方面，年鉴非但不是比拉丁文论著“在实质上早数世纪”，反而是现代风格的一个缩影。对年鉴程式化的讨论源于对王室令状和诉讼卷宗的新认识，以及陪审团审判方式的需要。法律的基础可能比密尔松所竭力论证的更缺少古老性、一致性。本书，特别是作了大量修订的新版本，标志着英国法律史的新起点。它实实在在地让历史学家的任务比以往更艰巨，因为“最大的变动也最难察觉”。[page]
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