一、再生证据的概念及其特点

　　再生证据是犯罪嫌疑人、被告人及其利害关系人在犯罪行为实施完毕后，为掩盖罪行，使犯罪嫌疑人、被告人逃避法律追究所进行的一系列反侦查、反追诉活动的过程中所形成的，能够证明案件真实情况的事实材料。再生证据产生的主体为犯罪行为的当事人及其利害关系人，产生的缘由为犯罪嫌疑人、被告人为逃避法律追究而进行反诉讼活动。

　　再生证据作为学理上一种特殊的证据类别，除具有证据的客观性、关联性和合法性这些一般证据的特性外，其还具备有别于其它证据的以下特点：

　　1、逆向性和间接性。笔者认为，再生证据产生的时间并不以司法机关是否立案并正式介入侦查为标准，而是看其实质内容是否具有再生证据特征，即作案后，以掩盖罪行为目的进行有关活动而形成。犯罪嫌疑人、被告人及相关利害关系人所实施的有关反侦查活动，针对的是侦查机关可能启动或正在进行的侦查活动，也就是说再生证据只形成于案发后，形成于案发前或案发中的证据，不是再生证据。由此，再生证据对案件事实的证明便具有逆向性（或称反证性）和间接性，即要通过与原生证据的配合使用才能“复原”和“重现”既往的犯罪事实，从证明过程上看具有逆向反证与推定的性质。

　　2、衍生性。从再生证据的概念不难看出，再生证据要以犯罪事实存在和证明犯罪事实的原生证据存在为前提，相对于原生证据而言，再生证据不具有独立性。即没有原生证据的存在，也就谈不上有再生证据。因为，没有案件的发生，嫌疑人、被告人及其利害关系人就没有必要采取相关反侦查、反追诉活动，再生证据也就无从产生。

　　3、隐蔽性和难以收集性。再生证据基于实施犯罪行为后，犯罪嫌疑人、被告人及其利害关系人的反侦查及反追诉活动而产生。这些活动诸如串供、订立攻守同盟；隐藏、毁灭罪证，转移赃款赃物；贿买、威胁证人，以及阻碍侦查、探听案情等都不同程度地具有违法性，因而，行为人采取行动时总是隐蔽而迅速，由此形成的再生证据很可能只是“昙花一现”，取证时机往往稍纵即逝，因此，有关再生证据的收集具有相当大的难度。

　　二、再生证据的分类

　　根据两种不同的划分标准可以对再生证据作以下分类：

　　1、根据反侦查、反追诉活动方式的不同，可将再生证据分为四类：

　　设置障碍类再生证据。犯罪嫌疑人由于实施了犯罪行为而“心虚”，在侦查机关进行外围初查时，常常闻风而动，不动声色地利用职务上的便利，或是制造工作程序上的“正当”借口，阻碍、延缓调查进程；或是巧妙地移花接木，应付调查，为侦查机关提供无关紧要的材料，企图蒙混过关。在这种情况下就会生成设置障碍类再生证据。

　　伪造证据类再生证据。即犯罪嫌疑人在串供、翻供、订立攻守同盟、胁迫利诱证人作伪证过程中产生的再生证据。这在贿赂犯罪中表现尤为明显。行受贿一般情况下都是“一对一”的秘密“交易”，原生证据都比较单一，犯罪嫌疑人一旦闻听自己行径暴露，总是要千方百计地与关系人联系、沟通，共同编造虚假事实，订立攻守同盟，期望以此掩盖犯罪事实，这样便形成了伪造证据类再生证据。

　　毁灭证据类再生证据。即犯罪嫌疑人在隐蔽、转移、销毁罪证或转移赃款、赃物过程中产生的再生证据。这多形成于侵财型犯罪和贪污贿赂等职务犯罪案件中，这类案件中赃款赃物会成为有力的证据。于是，为掩盖自己的犯罪行为，犯罪嫌疑人总是采取各种手段予以隐蔽、转移或销毁，形成毁灭证据类再生证据。

　　疏通关系类再生证据。犯罪嫌疑人、被告人在被侦查和追诉的过程中，常存侥幸心理，总会使出浑身解数，动用各种关系四处活动，打探消息，期望通过上下“打点”逃避法律追究，这样便形成了疏通关系类再生证据。

　　2、根据形成方式的不同，可将再生证据分为两大类：[page]

　　自然衍生型再生证据。即实施犯罪的行为人在作案后，基于趋利避害的心理（或称本能），为掩盖犯罪事实，对抗司法追究而联合利害关系人，进行订立攻守同盟、隐蔽、转移、销毁罪证等活动所形成的再生证据。如，某糖酒公司业务员甲将价值10万元的货物低价卖出获款5万元用于个人经营。为避免被发现，遂与交往甚好的本单位长期客户乙商量好，由乙出具10万元货物的收条到单位抵帐。单位清帐时，甲与乙多次书信及电话往来，就如何应对进行商量，统一口径，由此形成的证据就是自然衍生型再生证据。

　　培植型再生证据。即承担刑事追究责任的司法机关，基于对作案人及其利害关系人趋利避害心理和再生证据生成规律性的把握，根据有关案件的具体特点，有意识地采取诸如故意泄露案件有关信息、“欲擒故纵”等方式创造条件，使犯罪行为人进行反侦查，以彻底自我暴露所形成的再生证据。比如，某检察院初步掌握了某国企负责人收受贿赂、贪污公款数十万元的犯罪事实，但赃款赃物的去向一时难以查清，嫌疑人也拒不吐露，致使案件陷入僵局。于是，侦查部门故意散布有关案件信息，并密切关注有关人员动向，从而发现蛛丝蚂迹，获取了转移赃款赃物的再生证据。再如，某检察院在办理一乡干部职务犯罪案过程中，考虑到嫌疑人是本乡人，又长期在本乡工作，社会关系众多，反侦查能力较强，而侦查部门已掌握的直接证据尚有所欠缺，若草率行事可能处于被动境地。于是，便根据嫌疑人的特点，创造机会让其“上窜下跳”充分展示“才能”。与此同时，不动声色地收集再生证据，使该案最终得以顺利侦破。

　　自然衍生型再生证据和培植型再生证据两者的不同在于，前者顾名思义系自然而然地生成，后者则有“人工培植”的意味，是司法机关灵活运用侦查谋略的结果。

　　三、再生证据的证明作用

　　1、补强证据的作用。补强规则是指，对于那些司法经验表明虚假可能性较大的言词证据，为了防止误认或发生其它危险性，而在运用这些证明力明显薄弱的言词证据认定案情时，必须存在其它证据补强、支持其证明力的证据运用规则。（1）

　　再生证据对于原生证据具有依附性，正是由于两者这种紧密的关联性使再生证据在证据补强上具有举足轻重的作用，尤其是在以言词证据为主证明犯罪的过程中，往往具有很强的证明力。因为，“再生证据虽然从其产生上从属于原生证据，但在证明作用上有时优于原生证据。比如受贿案件，通过原生证据只能推断出行贿人已将贿物送到受贿者手中，但行贿的时间、地点、方式、金额、所谋取利益的大小等具体情节仍不清楚。如果获取了行贿方和受贿方串供、订立攻守同盟的信件、电话等再生证据，如受贿人告诉行贿人‘你上次在某某宾馆给我的三万元钱，检察机关正在查处，你千万不能讲’或‘三月份我给你的钱，就说是我向你借的’等等，再生证据的补充作用使原本比较零乱的原生证据形成完整的紧密的证据链条。”（2）

　　2、担负量刑证据的作用。量刑是对构成犯罪的行为人确定是否判处刑罚、判处何种刑罚及是否适用某种刑罚制度的司法活动。正确量刑不仅要求对犯罪构成事实查清和认定，还要求考虑有关的各种犯罪情节。所谓犯罪情节，是指犯罪构成基本事实以外，与犯罪行为或犯罪人有关，能够影响犯罪行为的社会危害性程度或行为人主观恶性程度的各种情况。行为人在犯罪后的态度和表现应属量刑的情节，具有重要的量刑意义。目前，“案发后的表现”好坏作为从轻、从重的情节之一已是理论和实务界的共识。我国台湾著名刑事法学者蔡墩铭先生指出：“被告涉嫌犯罪以前之事实，固可作为认定被告有无犯罪动机之依据，但不能直接用以认定被告之犯罪。惟如属于涉嫌犯罪以后之事实，如在接受犯罪调查时说谎，后来谎言被揭穿，交保后逃亡或藏匿或毁灭、伪造或变造证据抑或勾串共犯或证人，此种犯罪涉嫌后被告所出现之异常反应，每被认为被告内心有所顾忌，使其采取种种不当行为或举动，致被告涉嫌犯罪更为加重。”（3）由此可见，再生证据所具有的特殊性，使其不仅对原生证据具有补强作用，而且对嫌疑人、被告人在案发后的表现具有直接的证明作用，因而担负了量刑证据的作用。[page]

　　3、证明原生证据。“当原生证据灭失或无法获取时，可以运用再生证据证明原生证据的存在。比如，被采取强制措施的犯罪嫌疑人通过夹带纸条方式让其家属转移某地的赃款赃物。这种纸条就是再生证据，尽管赃款赃物已无法获取，但再生证据可以证实赃款赃物的存在。”（4）再如，受贿的犯罪嫌疑人索贿时曾向行贿方提供假发票冲帐，案发后，嫌疑人向行贿人索要该发票，让行贿人否认其索贿事实。这一过程中有关电话录音、字条、电子邮件等就是再生证据，在假发票被毁的情况下，也可以证明假发票的存在。

　　4、对于突破案件具有不可忽视的作用。一方面反侦查活动目的在于掩盖犯罪事实，逃避法律追究，因而其总是围绕犯罪事实进行，由此形成的再生证据被司法机关及时收集、固定，伪证就不攻自破。从这个意义上讲，参与反侦查活动的人往往可转化为证明犯罪的新的证人。这样，运用再生证据，挫败犯罪嫌疑人的反侦查活动，对犯罪行为人常有致命的打击，一些顽固分子面对再生证据所形成的新的证据链，不得不认罪。另一方面司法机关运用已掌握的证据有意识地生成再生证据，也会使犯罪行为人在强有力的证据面前感到大势已去，而放弃侥幸，如实供述。如，受贿案的侦破过程中，掌握行贿方的证据后，在不惊动受贿人的情况下，安排行贿人与其接触，就行受贿事实进行沟通，形成谈话录音和往来字条等，再以此突破受贿嫌疑人的心理防线就轻而易举。

　　四、再生证据的法律规制

　　再生证据近年来已愈来愈受到关注，如何使其在刑事诉讼过程中充分发挥作用，而又不导致不良后果，值得深入思考。笔者认为，应对再生证据的收集和运用进行必要的法律规制。

　　1、关于证据规则。证据规则是为了保证证明的正当性而设立的，是有关对证据作出价值判断和真理性判断，以确定其可采性的的规定。对再生证据的法律规制应以证据规则的确立为切入点。

　　从世界其它国家的证据规则看，尚无专门的有关再生证据的证据规则，但从对类似证据的证明规则设置看，一般都实行严格的适用限制。英美证据法为防止此类证据被不适当运用，专门对一些证据的关联性作了限定，对有关事件发生后某人实施补救措施的事实、有关支付、表示或许诺支付因伤害而引起的医疗、住院或类似费用的事实等特定的事实行为类证据予以排除，规定在一般情况下不得作为行为人对该事实负有责任的证据加以采用。美国证据规则明确规定：“事后的补措施不能采纳来证明与该事件相联系的过失或应受处罚的行为”（第407条）

　　我国目前对再生证据也无专门的证据规则，从现有法律规定和司法实践看，对再生证据并不是绝对地排除。根据我国刑事诉讼理论，证据是能够证明案件一切真实情况的客观事实。再生证据与原生证据及犯罪事实之间的紧密关联性使其当然地纳入证据范畴。从证据规则看，我国还未形成完整的证据规则体系，证据规则散见于司法解释中。高法关于执行《刑事诉讼法》的司法解释第51条规定：“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。”“收集调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。”这些司法解释确立了原物、原件优先的原则，透过司法解释的精神，不难得出原生证据优于再生证据的结论。因为，从证据归类看，再生证据应属间接证据、传来证据，再生证据的反证性、间接性和衍生性决定了其在证明案件事实上的推定成分。

　　鉴于再生证据的上述特殊性，笔者认为，在证据立法中应对再生证据的运用制定专门的规则。这类证据规则应包括以下内容：一是在无原生证据情况下，再生证据即使已形成完整证据链也不能认定行为人有罪；二是涉嫌违法取得的再生证据，无论是言词证据还是书证、物证，一律不得作为定罪量刑依据；三是再生证据应与原生证据之间具有严密的逻辑联系，以待证的事实为核心，形成闭合的证据锁链，排除了其它可能性。[page]

　　2、关于取证的规制。一方面再生证据不仅对原生证据所证明的犯罪事实起辅助证明作用，还对反侦查和反追诉活动中产生的伪证罪（《刑法》第305条）、妨害作证罪（《刑法》第307条）、隐匿、故意销毁会计凭证罪（《刑法》第162条）等违法犯罪活动起着直接的证明作用。从这个意义上讲，“再生证据”是“原生证据”。因此，收集好有关证据对于打击“原生”犯罪及由之引发的“派生”犯罪都将起到积极作用。另一方面，如前所述，再生证据的形成可能由于侦查谋略的运用使然。创造条件促使反侦查行为的进行，进而收集再生证据，类似于“诱惑侦查”。有鉴于以上两方面的原因，需要对再生证据的收集进行必要的法律规制。

　　笔者认为，再生证据取证中应贯彻以下两个原则：一是对所有再生证据都应严格甄别。反侦查活动中，为混淆视听，有关人员故意制造假象，虚虚实实，真真假假，各种信息混杂，需认真仔细分辩，避免放纵罪犯，殃及无辜；二是对培植型再生证据的培植要严格控制。培植的主体应合法，应由执行侦查任务的机关及其承办人员实施，培植的技巧要以不冲击社会良心，不导致虚假证据产生为限，因为，如果侦查人员指使、激发有关人员实施反侦查行为，因而产生再生证据，该证据便不具有可采性。此外，培植的过程要符合有关侦查的法律规定，要进行全方位的监督和控制。

　　最后，笔者认为，还应从立法上完善侦查手段的种类，将电话窃听、秘密搜查，以及电子证据的取得等获取再生证据的方式明确规定为合法的侦查手段，使再生证据的收集真正以法律的形式得以规范。

　　参考书目：

　　1、《刑事证据法原理与适用》樊崇义主编，中国人民公安大学出版社出版，第148页。

　　2《刑事证据运用研究》杜世相著，中国检察出版社出版，第49-50页。

　　3、《刑事证据法论》台蔡墩铭著 五南图书出版公司出版 第317-318页。

　　4、《刑事证据运用研究》杜世相著，中国检察出版社出版，第50页。