一、传统民间法与现代民间法

对于民间法，一个具有代表性的描述为：“生自民间，出于习惯，由乡民长时间生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”的一种知识传统。它具有明显的乡土性和地域性，“孕育和根植于农村这块特定的土壤上”，“紧紧围绕着农村的生产、生活的日常事务”，“以朴实、简洁、方便、合理、易操作的行为模式”规范着人们的行为。 它与农村社会联系如此紧密，以至于有人认为中国的“民间法”问题的根源和实质就是农村和农民问题。把“农村活生生存在的这种礼俗、人情、习惯、族规、族法等称为中国式民间法。” 我们姑且称这种产生和成长于乡民社会之中的民间法为传统民间法。

传统民间法与一些西方学者所界定的民间法颇为不同。譬如，在埃利希那里，“民间法”（Volksrecht）指“社会法” （Gesellschaftliches Recht），也即他所谓的“活法”（Lebendes Recht），又可叫作“组织法”（Organisitionsrecht）——即存在于人的团体中的“社会组织的内在秩序”。它是由形形色色的社会组织——包括家庭、宗教团体、俱乐部、政治性团体、公司、工会、资方组织等等——制定出来的。而晚近的法社会学家马考利（Stewart Macaulay）在阐述非政府的法时，列举了诸如公司企业自己制定的内部规则，各种行业协会各自制定的行业标准，各类民间仲裁机构制定的规则与程序等等大量例子。这些民间规范由于更加富于“现代性”而明显不同于上述传统类型的民间法。故此有人主张民间法应该指“那种能够支撑市场经济和社会不断进化的契约性的习惯、习惯法，而非杂陈于民间的一切习惯性规则。” 这些已经是市民社会语境下的民间法了。此处暂且称其为现代民间法。

对两种民间法区别的理解，离不开对乡民社会群体与市民社会团体的比较。这是因为不论人们对民间法的表述有多么的不同，它始终是从法律文化的视角，站在法律多元立场上提出的“非国家法”的概念。而法作为文化整体一部分的显著特点就在于它与一定的社会结构相联系并呈现出一定的层次。它总是存属于一定的社会群体之中，并随团体的不同而表现出多样性。所以我们常说“民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体之中”。

从组织的角度看，“如果说家庭是血缘共同体的基本单位，那么，‘村庄’则是地缘共同体的基本单位。中国的乡民社会正是这种地缘文化和血缘文化的结合体。” 这也解释了为什么家法族规、村规民约等等构成了中国传统民间法的主干。其实马克思很早就提出过自然存在的共同体是亚细亚法律形态存在的基本前提。他认为与农村公社制度相适应的法律调整机制的一个突出特点，便是风俗习惯在其中占有十分重要的地位。在民间法的调节下，村社共同体内部逐渐形成了一种自治的自然法律秩序。受这样前提制约的亚细亚的法权现象就表现为乡民社会中的私权因素很不发达，个人依从和依附于共同体。更由于这些血缘或地缘共同体是自然形成的，个人因无法选择而缺乏自由。所以 “这种田园风味的农村公社不管看起来怎样祥和无害，却始终是东方专制制度的牢固基础，它使人的头脑局限在极小的范围内，成为迷信的驯服工具，成为传统规则的奴隶，表现不出任何伟大的作为和历史首创精神。” 相应地，传统民间法的正确性、正当性明显缺乏，其中的很多规则与当代人的价值观相去甚远。

要说明市民社会的团体构成则相对复杂。当今一些学者在古典政治理论的基础上，坚持将营利组织包括在他们对市民社会的定义之中。如迪阿兹（Diaz）将市民社会定义为“市场，社团，以及一个公共论坛”。福山（Fukuyama）也认为一个市民社会是一个“中介机构之大杂烩，包括企业、自愿组织、教育机构、俱乐部、社团、媒体、慈善机构和教会”。他们认为市民社会一词尽管自18世纪以来经历了繁杂的变化，却依然保留了一个基本的特征——它是由许多自主的经济单位或商业公司共同构成的集合体，这些经济单位或公司的行为独立于国家之外，且互相竞争。但是自从葛兰西从文化的角度将市民社会界定为制定和传播意识形态（特别是统治阶级意识形态）的各种私人民间机构的总称之后。越来越多的人倾向于将市民社会与经济领域分开。典型的像哈贝马斯就认为组成市民社会的社团包括了“教会、文化团体和学会，还包括了独立的传媒、运动和娱乐协会、辩论俱乐部、市民论坛和市民协会，此外还包括职业团体、政治党派、工会和其他组织等”。 以商业为目的的社团已被排除在外。用公民社会作为这样的civil society的译名可能更为合适。[page]

抛开市民社会和公民社会概念在团体范围上的分歧，也不论在公民社会机构领域上的最低纲领派和最高纲领派之争，我们可以发现：各式各样介于家庭和国家之间的现代市民社会团体与上述传统乡民社会组织的一个显著不同在于——它们是人们根据自己的利益、信仰或爱好等自愿组成的社会共同体。这样的社会组织形式既能较大限度地确保个人自由，又能行之有效地维持群体的互惠合作。因此更接近于滕尼斯所提出的“真正人的和最高形式的共同体”的精神共同体标准。尽管这些共同体与马克思所向往的“自由人的联合体”尚有距离，共同体成员的自由还“是作为孤立的、封闭在自身的单子里的那种人的自由”。

不少人在研究民间法的过程中没有对两种民间法作出严格区分。例如有人从字面上附会认为民间法理应产生和存在于民间社会。这种简单类推的问题在于：一方面，众所周知民间社会是市民社会的另一种译名。“‘民间社会’这一看上去相当简单的中文词中，实际隐含着一种极其根深蒂固的、中国人看待政治生活和政治社会的传统方式，这就是‘民间对官府’这样一种二分式基本格局。” 为了达到构设“一种由下而上的单向度的反抗权威国家的关系”的战略效果，在台湾，civil society一开始就被译为“民间社会”；另一方面，与西语folk一样，汉语“民间” 也是一个指涉含混的词汇。它源于日常语言并且长期未获学术定义。中国前近代以来的市民尚未获得充分的资本主义生活经验，没能最终突破传统四民（士农工商）的历史范畴。中国传统“民间”概念中所涵盖的市民（市井中的农民）并不等同于现代西方学者用以定义市民社会的市民。 故此，有人主张用“private society”（私性社会）来指代中国历史上所固有的民间社会这个名词。意指一种以家长式结构所组成的，私的性格很强的民间组织，如行会、帮会，寺庙等，以与现代的“civil society”区分开来。

混淆上述两种民间法的危险之一是可能导致一种“考古的而非历史的”法理学。这种“考古”的倾向往往使学者们热衷于探究和描述那些年代久远的法律制度的细枝末节，从而忽视了现世的、更为丰富也更具生命力的习惯法规则。近来对国内民间法的调查研究中，有相当一部分致力于收集和分析贫困边远或少数民族地区自古相传的禁忌、惯例、习俗礼仪等等。这些工作对当前我国的法治进程当然不无助益，但是如果人们将视野仅仅局限于此，那么终有一天，当孟德拉斯（Mendras）所说的“农民的终结” 在中国成为现实时，我们就不得不面对埃利希当年所提出的疑问——现在应该从哪里去找到这样的“非国家法”来研究呢？更为严重的是，将“民间法”视同为“传统法”的误解，已经招致了对本土资源论的激烈批判。以为提倡发掘本土资源实际上是在“现代（国家法）-传统（民间法）”的二元框架中对“传统（民间法）”做单向度的强调；以为主张中国也可能走西方从传统社会自主演化至现代社会之道路的观点，就是否定世界结构的示范下国家驱动本身所可能具有的意义，就是反对和拒绝对任何有关法律的理想图景进行思考。这一偏见的谬误恰恰在于它没有意识到，民间法完全可以是现代的，而国家法也肯定是传统的重要构成。

二、民间法的发展模式

人们无论是有意地回避，还是无意地忽视民间法的现代化问题，都或多或少受到这样一种法律发展理念的影响，即既然法的进化似乎遵循着一条从低级向高级、从简单到复杂的道路而演变，那么传统民间法、习惯法也就必然会向着国家制定法的方向转化。这一思想的根源至少可以追溯到梅因，他在将早期法律的发展分成“地美士第” 阶段、习惯法时代和“法典”时代三阶段后宣称：“当原始法律一经制成‘法典’，所谓法律自发的发展，便告中止。” 法律与发展运动中的现代化论者继承了梅因的法律进化理论。他们虽然对传统社会的法律与现代法律进行了精辟的比较，却武断地认为现代法律是一个单一的、超越性的社会实体，以为现代法律会无差别地适用于所有地区和所有社会阶层，而且必将取代各种地方性的、“特殊的”以及传统的力量，成为国家取代社团或传统权威的工具。 我们甚至可以发现，在某些法人类学家的研究之中也隐藏着近似的法律发展观。比如，美国法社会学家格里费斯（Jonh Griffiths）对人类学上法的概念进行整合，在社会控制分工的闭联集合上标出了若干分界点。其中每一个点都代表了当代西方法人类学的一个法的定义。他据此提出人类社会从社会控制来看是向着分工越来越复杂的方向发展。在这一过程中，法律性（legalness）逐渐增强。[page]

然而事实并非如此简单——正如霍贝尔所指出的：“在法的进化过程中，没有一条笔直的发展轨迹可循，作为社会进化一个方面的法的进化，同生物界中各种生命形式的进化一样，不是呈一种不偏离正轨的单线发展态势。”

与梅因不同，萨维尼虽然也将法的发展划分为习惯法、学术法和编篡法典三个阶段，但是他认为法的最好来源并不是立法而是习惯。只有“民族精神”或“民族共同意识”，才是实在法的真正创造者。萨维尼和他的学生普赫塔都主张，法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建。尽管这种过份强调历史的态度导致了保守主义的倾向，不过同时也间接揭示了这样一个事实——法律多元是在任何社会都存在的现象，民间法自身一直处于自我完善、自我发展的过程当中。实际上，即便在当代最典型的资本主义法治国家，法律也不是由国家制定法所完全垄断的。穆尔（Moore）就曾举过一个美国纽约的服装行业中存在着固有的强大习惯法的事例。在现代社会中，国家法律无论是排斥习惯，或者是给习惯留下广阔的空间，民间法都将继续存在、继续生成、继续发展。“只要社会的各种其他条件还会（并且肯定会）发生变化，就会不断地产生新的习惯，并将不断且永远作为国家（只要国家还存在）制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响。”

当然，法律的发展毕竟不同于生物的进化。民间法的发展不仅仅是一个客观的进程，它的未来走向也取决于人们主动的选择。昂格尔已经提出了超越现代社会法律的两种可能性：一种是封闭的历史循环，复归习惯法。另一种是螺旋上升，自发形成新型习惯法。前一种发展意味着会重新陷入部落文化的逻辑，以至丧失自由和超越的财富。而后一种发展使与实在法相对的“活法”和“内部规则”逐渐复活。它们动摇着法的实在性与公共性，又为划分实在与应在留下了余地。“这种习惯法的存在具有两种意义。一方面，由于它是由过去支配着它而现在控制着它的人们所规定的，因而可以用来捍卫特定社会内已经建立的价值和信念；另一方面，由于它又和实质性正义联系在一起，因而可以作为发现社会生活中一种普遍的、既定的秩序的斗争所采取的原始手段。” 两条道路间如何取舍，不言自明。

具体到中国，一方面在这样幅员广阔、人口众多的国家中，树立一元化的法律空间并不现实。另一方面，如果重视特殊化的实际情形而把“因地制宜”、“因时制宜”的原则贯彻到底，那么整个法律秩序又会再次变成传统型的。由于传统民间法所带来的均衡状态已不符合国民经济的发展，又尚未发现新的均衡状态。如何在确保大致的统一、不发生混乱的情况下，动员社会中现有的形成秩序的资源以推进改革，就成为我国国民现实选择的问题。如果选择螺旋上升式的民间法发展模式，那就意味着我们必须有勇气也有责任说明利用本土资源可以超越而不是恢复中国的法律传统；有信心也有能力证实在本土资源之上可以建立与中国现代化和市场经济相适应的法治秩序。从历史中去寻找本土资源固然重要，但更为重要的是要关注“活生生的流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们行为”的那些观念和“当代人在社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度。”

理解民间法螺旋上升式发展的关键是要认识到本土化与现代化的矛盾是相对的，本土资源与现代性之间不存在一条不可逾越的鸿沟。荀子说“无国而不有美俗，无国而不有恶俗”。其实传统民间法中的一些规则与现代社会的法律精神并不相悖。它们的存在使礼义道德深入人心，以特有的强制手段保证了民间的良好世风。有些还促进了乡村的环境保护和文物保护。不能一概以愚昧落后视之。而且由于我国地区间政治、经济、文化发展不平衡，国家法在体制上存在着对乡村的严重供给不足。比如，在农村就没有和城市一样便利的司法服务和救济系统。从效率和节约运行成本的角度考虑，民间法在一定条件下完全可以替代国家法而发挥作用。可以说这种务实灵活的法律多元主义态度本身就是现代性的最佳体现。更为重要的是，民间法通过自我发展取得的实在性有力地回应了对它缺乏有效性的批评，从而突破了实证主义的藩篱和国家对实在法的垄断。沉溺于民间法与国家法孰重孰轻的争论也许并不明智，需要廓清的问题也不应是制订法与习惯法谁将会被取代，而是它们之间如何划定疆界，以及在不同时代，不同背景下我们的选择。[page]

三、民间法的发展动力

民间法自我发展的第一个也是最主要的动力来自于社会。法与社会变迁研究的先驱者弗里德曼（Wolfgang Friedman）提出：相对于社会变迁而言，法既是反应装置又是推动装置。在这两种功能中，前者得到了更为普遍的认知。如果套用另一位弗里德曼（Lawrence M. Friedman）对社会变迁与法制变迁之间关系基本类型的总结，我们就可以将民间法的发展归因于作为民间法律系统外部环境的乡土社会的变迁。

学者们对社会变迁的概括各式各样，但往往大同小异。如从公社到社团、从无机团结到有机团结、从小传统到大传统、从乡民社会到市民社会等等。这些简单的二元对立分析框架都过于理想化而不完全符合现实情况。因为在村落的传统本土资源和现代化的新传统之间，还存在着城乡“连续谱”的过渡和多样性。就转型时期的中国而言：一方面，建国以来的历次政治运动与市场经济的化约能力一步步消释、瓦解了乡土社会的传统，客观上需要构建新的乡土社会，即所谓“新乡土中国”；另一方面，改革开放以后，随着国家行政权力从社会——经济领域的部分退出，国家与社会的二元分化开始进行，中国的市民社会也开始起步构建。在这种背景下，让—弗朗索瓦??贝亚尔提出的“市民社会没有目的论的效验”，可能更适合于表达现阶段我国的混杂特征，并能更好地把握其中的社团生活。换言之，我们需要承认“现实存在的”市民社会同市民社会“规范模式”的对立，并注意在不同类型或部门的社会组织之间作出区分。这就决定了我国传统民间法向现代民间法的转化不可能一蹴而就。“现代的”利益集团如公会或行业性协会中的民间法与“传统的”建立在血缘、种族、文化或地域基础之上的归属性组织中的民间法将在相当长的一段时期内共生共存。

关于我国乡土社会的法秩序变迁存在一个比较合理的三阶段划分：礼治秩序与国家法典秩序的二元构造时期、中国新法律传统的形成时期、以及“多元混合秩序”格局时期。在“法治秩序”与“礼治秩序”、“德治秩序”、“人治秩序”等交错并存的第三个阶段，无论是传统的村社还是现代的社团都越来越表现出所谓“半自治社会领域” 的特征。即便是村落组织的传统本土资源也不再完全是现代性的对立面而可以融入或被用来构建现代化的新传统。当代中国的农村早已渗透了国家对农村现代化建设的价值取向。它可以通过自我调整的方式制定规则来适应社会的发展变化，同时通过这种方式融入环绕其周围的较大的社会中。而较大社会的规则、裁决等则借此影响、侵入村社之中。 从而使传统民间法具备了自我改造的能动性。

由于人们往往更为熟悉并过于强调国家法与民间法的冲突和对抗，我们很容易忽视民间法发展的另一个动力来自于国家。事实上，宽容的国家法制环境的确有助于推动而非阻碍民间法的发展，而民间法发展的广度与深度也在很大程度上取决于国家法愿意扮演怎样的角色？对民间法来说，理想的国家法首先应当是反身型的。它致力于营造一种“受规制的自治”（regulated autonomy）。其中，“自我规制象征了自我立法对自由和自治的理解，而受规制则表现了在国家中的团结和社会的理性综合。” 它不倾向于直接介入民间法律系统并予以直接的约束，而是通过提供程序上、组织上以及能力上的规范，促成民间团体达成民主的自我组织和自我规制。并在解决社会问题的同时，避免破坏团体生活中有价值的模式。反身型的国家法律规则呈现半开放的状态，“通过形成他们的内部交涉程序和他们与社会其他子系统的协调方式，来建构和重构半自治化社会系统”。

这样的国家法同时也应当是回应型的。它既不能只是被动地、机会主义地适应社会政治环境，也不应该为了保持机构或制度的完整性，自我隔离，狭窄地界定自己的责任，并因此陷入一种盲目的形式主义。它必须在保持自身的完整性的条件下来实现对社会的适应与开放，从而维护一种多元主义的社会整体结构的动态平衡。换句话说，国家法应该“更多地回应社会需要”，根据自身了解社会团体结构的能力认真考虑各种受到影响的社会利益，并通过重建社会关系的方式实现社会的动态稳定。为了这个目的，就必须扩大“法律相关因素的范围”，以便使国家法律机构能够“更完全、更理智地考虑那些法律必须从它们出发并且将被运用于它们的社会事实”。[page]

推动民间法发展的第三种力量来自于意识形态。尽管它隐藏在社会变迁与国家立法的背后而不易被察觉，但是宽容能否成为社会思潮的主流可能是民间法取得实质性发展的关键。应否大力发展民间法其实是一个主观的价值判断，而价值总是相对于主体而言的。由于做出判断的主体不同，在这个问题上也就不能指望有着完全一致的结论和答案。不过有必要明确的是作不同判断的主体之所以如此表态的根据，以及可能随之产生的实际效果。可以肯定，任何企图用统一的价值尺度来衡量人类所有目标的一元化立场都不利于民间法的进步。民间法的发展需要多元主义的促进，需要人们能够自由选择目的而不宣称这些目的具有永恒有效性的社会氛围。我国社会的多元化发展已经产生了各式各样的利益集团。不同群体中人们所追求的价值有时是互不相容，甚至处于“永久的敌对状态”。正是这些不同社会群体价值的差异使得宽容成为必要，因为宽容“维持了生命本身，维持了生活在不同社群中的我们的共同生活”。这里的宽容不仅指国家法对民间法的宽容，还包括不同团体尤其是利益相互冲突的团体间对彼此内部规则的尊重，更加包括作为公民的个人对同为公民的他人具有不同社群成员身份的事实的理解和承认。哈贝马斯认为现代世界的多元价值冲突需要在有不同价值预设、不同背景的群体之间解决，通过理想语言和语境基础上的对话、商谈甚至是反复辩论的交往理性来达成普遍共识，形成一个包容他者的共同体。想要形成这样的共同体，民间法的发展就不能以牺牲某些团体，如传统的村社团体，以及该团体中成员的利益为代价。最佳的制度总是相对于人们所生活的历史和文化而言的。除非提供了某种使各类民间法“和平共存”的方式，否则国家的法律制度安排在道德上就是不可接受的。所谓“道并行而不相悖”，“和而不同”的思想有益于一个和谐社会的养成。从长远来讲，诺齐克设想了一种自愿共同体的乌托邦结构。在这种“乌托邦中，将不是只有一种共同体存在，也不是只有一种生活方式。”这些共同体基于人们的“自愿联合”；人们可以自由组建、加入或退出。也许建立在此基础之上的共同体法治 的确显得过于浪漫而实践起来艰难，但是如果因此便放弃了理想，那我们就可能永远也无法达到思想国的光辉彼岸。

传统民间法转型的目标尚未实现，全球化的时代已经到来。我国民间法的发展正面临着一个更为复杂的外部环境。随着全球化带来的“距离的消失”，使得民间法越来越受到来自“远方效应的影响”，而“疆界的破坏”又使得民间法与国家法的关系更为敏感和微妙。对于我国民间法如何在法律全球化的过程中不丧失自治性和多样性，罗兰??罗伯森提出的“全球地方化”（glocalization） 理念，提供了一个建设性但不是唯一的解决思路。即结合世界法与民间法的特性，加强两者间的互补关系。利用全球化的媒介，促进民间法的多元化及差异化发展。并藉此建构一种“在世界法中的民间法，在民间法中的世界法”的格局。 无论如何，现在确实已经到了需要我们沉静下来，认真思考中国民间法未来的时候了。

张 翀