「摘要」

　　本文对民事证据法立法的必要性所涉及的问题进行了探讨，揭示了民事证据法立法的动因、两大法系证据制度的基本差异与独立证据法的关系、立法的理论准备以及立法模式等。

　　「关键词」民事证据法　必要性　自由心证　立法模式

　　应否制定证据法是当前诉讼法学界的一个热门话题，不少研究程序法和实体法的学者都在积极呼吁制定《证据法》。（注：参见邵明、廖永安：《完善我国民事证据制度的新话题》，《人民司法》2000年第5期。）除了振臂高呼以外，学术界的一部分学者也在以民间起草的方式，具体实施着证据法的起草工作。由部分民事诉讼法学者和民事实体法学者正在草拟的暂具有民间性质的《民事证据法》就是其中之一。（注：所谓“暂具”，即不排除以后“转正”的情况，也就是说这些具有民间性质的法案在官方认为成熟后得到官方认可，从而由民间性质转变为官方性质，有关立法部门再在此基础上加工成能够通过的法案。）应尽快制定《民事证据法》的问题，实际上若干年以前民事诉讼法学界就已经有学者提出，在审判实务界也有不少审判工作人员从实际需要出发，提出应当制定《民事证据法》。近几年来，审判和诉讼的形势发展似乎进一步催化了这种需求。尽管多部民间的《民事证据法》草案已经启动，但对于是否应当制定独立的民事证据法、基于何种考虑要制定该法等前提性问题，理论界似乎并没有完全阐明。笔者并非否认制定《民事证据法》的必要性，但笔者认为作为学者应当透析该法制定的必要因素，探求《民事证据法》立法启动所涉及的诸问题，并将这些问题加以展开，以利人们认识这些问题。应当坦言，过去我国所制定的多部法律在起草过程中存在着封闭和神秘化的现象，使立法过程缺乏社会的广泛参与，使立法本身欠缺民主性。要使《民事证据法》成为一部科学的法律，首先就应当避免这一点。

　　一

　　制定《民事证据法》首先需要论证的问题是制定的必要性问题。对于这一问题有学者从完善民事证据制度的角度来加以说明。（注：参见吴宏耀：《我国证据立法势在必行》，《人民法院报》2000年12月11日。）除此之外，人们还从以下两个大的方面来认识，而这些认识对制定“独立”的《民事证据法》更具有直接的意义。

　　一是现行的法律不完善。目前，学界和实务界均认为《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）中关于证据制度的规定简陋和不完善，已经不能适应民事诉讼的需要。《民事诉讼法》关于证据制度的规定仅有12条，无论多么高度概括也难以想象这12条有关规定能够准确表达非常具有操作性的证据制度。民事证据制度的简陋和不完善主要体现在以下几个方面：（1）没有规定保障证据制度有效运作的保障机制。这里所指的保障机制主要是指以消极预防为主的制裁性制度。例如，对于证人不到庭、证人作伪证、当事人作虚假陈述、当事人故意不提供其持有的证据等行为，《民事诉讼法》均没有规定制裁措施。（2）没有完善的证据运作程序，例如：证据交换程序、认证程序等。（3）缺乏关于证据效力的规则，例如：非法取得的证据的排除规则。（4）在证据制度的现有规定中，也存在着不合理或者不科学的地方，例如：关于证明责任例置的有关规定。当然，在当时制定《民事诉讼法》的时候，基于当时的立法简单化的指导思想，立法者不可能在《民事诉讼法》中为证据制度的运作作出详细的规定。即使起草法律的实际操作者主观上希望将有关规范规定得精细严密，但因受到立法简单化指导思想的抑制而难以实现。成文法常常是人们经验的积累和概括，在当时的诉讼模式和诉讼环境下许多现在存在的问题在那时并没有反映和显现出来，因此在《民事诉讼法》中也就很难加以规定。民事证据制度中的若干问题也是如此，在起草《民事诉讼法》时难以比较准确地估计到并加以规定。[page]

　　二是人们对审判主体的素质存在怀疑。将审判主体的素质与证据法的制定联系起来多少令人觉得有些灰暗，但事实是这两者在人们的认识中具有内在的关系。程序正义是人们对程序设计及运作的价值评价，它反映了人们对正义的认知，而作为一种社会普遍的认知是为人们所能认识和共同理解的。因此，在法律规范存在空缺或不严密时，人们认知的正义性会弥补这种缺陷。从这个意义上说，即使民事证据制度存在着不完善的地方，制度的操作主体仍然可以根据法律正义的要求去实现证据制度运作的正义性，也就是说，法官行为的高度正义性和高度可信性可以弥补法律规定的不精细和不严密。然而，现在人们对法官的信任度已经产生动摇，因此，法律制度不精细、不严密的缺陷便无法得到弥补。所以人们就只能寄希望于通过制定严密的证据规则来约束制度操作主体，这是催生证据法的另一个重要因素。（注：上述认识主要源于1999年至2000年关于民事证据法的多次会议。主要是1999年12月的荆门会议和2000年8月的西山会议。）

　　如果说构成必要性的实质是现行《民事诉讼法》在调整民事证据制度方面的不足和缺陷的话，那么，制定独立单行的《民事证据法》的前提就只能是《民事诉讼法》的不可改变性。假设能够直接修改《民事诉讼法》来完善其民事证据制度，则制定独立的《民事证据法》的必要性就可能丧失。以学界和立法部门的认识，要将修改《民事诉讼法》纳入日程几乎是不可能的。1991年我国制定了《民事诉讼法》，至今虽已有近10年历史，但对于《民事诉讼法》这样的基本法而言，时间不算长。虽然学界和实务界认为《民事诉讼法》不仅在民事证据制度方面而且在其他方面也都有需要修改的地方，但要启动修改程序是比较困难的。我国在法律的修改上有一整套比较复杂的程序，现在各种法律草案正在纷纷上马，在这种立法“大跃进”的背景下，要在短期内修改《民事诉讼法》存在着相当大的难度。《民事证据法》的必要性实际上也就是基于这样一个背景而提出来的。对于部分学者而言，制定独立的《民事证据法》是一种无可奈何的选择。也有的学者认为可以以制定《民事证据法》为契机，一方面推动民事证据制度的研究，另一方面通过民间证据法的制定牵动《民事诉讼法》的修改，即当《民事证据法》“转正”之后并涉及与《民事诉讼法》的协调时，有可能实现《民事诉讼法》的全面修改。显然，这种主张只是把制定《民事证据法》作为一种手段，实乃项庄舞剑之策。

　　当然，也有部分学者虽已经意识到《民事证据法》的制定系无法在短期内修改《民事诉讼法》的前提下的作为，但仍然对制定独立的《民事证据法》持怀疑态度。其理由是：

　　（1）如果将短期内不能修改《民事诉讼法》作为制定独立《民事证据法》的必要性依据的话，则表明《民事证据法》的制定不过是一种权宜之计。《民事证据法》一旦制定并实施，便会影响到《民事诉讼法》的修改，因为修改《民事诉讼法》的动因并不仅仅是因为《民事诉讼法》中证据制度部分的不完善。管辖制度、起诉制度、当事人制度、二审制度、再审制度、执行制度（注：现在，单行的《民事执行法》的立法工作也已经开始。但由于民事执行与诉讼程序是分离的，因此较少涉及诉讼问题，其单行立法也就单纯一些，与《民事证据法》不可同日而语。）等都有需要完善的地方。届时，修改《民事诉讼法》提上日程以后，《民事诉讼法》的修改又将与已有的《民事证据法》发生矛盾。其中一个问题是，《民事诉讼法》是否正式将民事证据制度彻底分离出去。

　　（2）如果将民事证据制度从《民事诉讼法》中分离出去，那么《民事诉讼法》作为基本程序法的存在价值就将大为降低。众所周知，民事证据制度是整个《民事诉讼法》的核心和骨干，可以说民事诉讼的整个过程就是运用证据、认定证据、根据证据作出民事裁判的过程，而调整和规范整个民事诉讼过程的《民事诉讼法》，它的中心和骨干当然是对民事证据运用、认定的基本规范。因此，剥离民事证据制度将使《民事诉讼法》空洞化。[page]

　　（3）民事证据制度必须与《民事诉讼法》的其它制度加以协调。单独制定《民事证据法》能否做到与《民事诉讼法》的其它制度相统一，对此是有疑问的。《民事诉讼法》的一些规定和《民事证据法》的规定在形式上就很难保证完全统一。因为，立法不是在同一个时期，起草法典的社会背景便不同，必然造成两部法典在形式上的不统一，在法律术语、结构、相关制度的规定和表述方面都会有所不同。

　　二

　　我国《民事诉讼法》尽管在内容和形式上具有自己的特色，但从大的结构方面仍然属于大陆法系，也就是说该法是根据大陆法系的基本结构、基本理论来制定的，其立法的基本法律思维属于大陆法传统。然而，事实是整个大陆法系几乎没有一个国家有独立的《民事证据法》。尽管有许多大陆法国家将民事执行制度等从《民事诉讼法》中分离出去，但还没有哪个国家将民事证据制度从《民事诉讼法》中分离出去。以日本为例，日本在第二次世界大战以后已经相继将民事执行部分、诉讼保全部分分别从《民事诉讼法》中剥离出去，成为独立、单行的《民事执行法》和《诉讼保全法》，但却没有将民事证据部分加以独立。当我们与大陆法系国家的学者探讨《民事证据法》的时候，大陆法系国家的一些学者一般对我国制定单独的《民事证据法》感到很疑惑，认为没有必要制定独立的、单行的《民事证据法》。那么，为什么大陆法系国家没有将民事证据制度部分从民事诉讼法中剥离出来呢？他们的基本理由与上述我们所谈到的理由具有共同性，即民事证据制度是《民事诉讼法》的主要部分和骨干部分，剥离了民事证据制度则《民事诉讼法》其独立存在的价值就会大为降低，就会被空洞化，从协调民事证据制度与民事诉讼法的其它制度的一致性来看，没有必要制定单独的《民事证据法》。

　　作为大陆法系国家的民事证据制度，它实际上主要是法官收集民事证据的规则和方法。英美法系国家之所以存在独立的民事证据法，据大陆法系国家学者的解释是因为在英美法系国家诉讼制度早期存在着陪审制度。作为陪审团的陪审员，他们没有专门的法律知识，因此，就需要有详细的证据规则来加以规范、指导、指引、规制他们认定事实，而法官在诉讼中只是根据陪审团认定的事实适用法律，并不认定事实，因此，英美法系国家需要比较详细的证据规则。例如，证据排除规则。证据排除规则的意义在于，即使该证据具有能够证明案件事实的关联性，但却因为妨碍正当的诉讼，因而可以将其排除。美国联邦证据法第402条规定：“如果证据存在导致不公和偏见的危险，或者容易引起事实混乱，将陪审团引入歧途，造成不必要的拖延，浪费时间或者重复赘述等，当这些引述的不利严重超出了证据的证明价值时，即使是相关证据，仍然可以排除。”（注：参见刘善春等：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第520页。）

　　另一个重要原因是，在英美法系国家，证据法是既规范民事诉讼的证据制度又规范刑事诉讼的证据制度。因为在英美法系国家的法律传统上，民事诉讼与刑事诉讼的区别并不是那么明显。不管是民事诉讼还是刑事诉讼采用的几乎都是统一的诉讼体制，即对抗制。而在大陆法系国家，刑事诉讼和民事诉讼存在相当大的差异。在刑事诉讼领域，诉讼体制具有很强的职权主义特征。而在民事诉讼领域，由于民事实体法或民事纠纷的私权特性，民事诉讼体制具有显著的当事人主义模式的特征。大陆法系国家的民事诉讼体制的源头是罗马法，而从罗马法起，在法律中就有了公法和私法的划分，大体区分为公法和私法这两个不同的领域。在这两个不同的领域中，其法律调整的方法也是不同的，例如，在私法领域就坚持私权自治、私权自由处分的原则。这一原则在民事诉讼中的体现就是当事人自治原则、辩论原则和处分原则。相应地，在证据制度方面，有许多与民事诉讼体制相适应的规定，而这些规定在刑事诉讼法中是无法得以体现的。（注：参见张卫平：《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第22页。）例如，自认制度、证明的盖然性、推定，等等。因此，在大陆法系国家中不可能有一个包含两个完全不同领域的统一证据法。[page]

　　大陆法系国家之所以没有独立、单行的证据法与法官自由裁量和自由心证有密切的关系。众所周知，在大陆法系国家一般适用的是自由心证原则。（注：“自由心证制度，是指一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先作出规定，而是由法官根据自己的良心、理性自由判断，并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。”（卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第32页。）另一种表述是：“自由心证原则是指，作为裁判基础的事实依据法官的自由心证加以认定。”（［日］小林秀之：《证据法》，弘文堂1995年版，第34页。））按照自由心证原则，对证据证明力的大小以及对证据的取舍是法官依据自己的良心来加以确认的，这一点与英美法系国家有所不同。一般认为，从大陆法系学者的角度来看，英美法系法官对证据效力的判断，或者说关于证据效力的认定是采用法定证据原则与自由心证相结合。而英美法系的学者没有自由心证与法定证据的统一看法，也就是说他们不承认自己关于证据效力的认定是基于法定证据与自由心证的结合，或者说不存在这两个原则的结合，或者说根本就没有这两个原则。他们关于证据效力的认定是通过具体的规则来实现的，而不是基于某种原则的指导。但大陆法系国家的学者认为，既然是一种法定的规则，那么，这些规则就当然包含法定证据。例如，关于传闻证据，在英美法中是被排除的。排除传闻证据的证据规则被认为是英美法中最重要的证据规则。然而，对于大陆法系国家的民事诉讼而言，只要该证据能够证明案件事实，则不管它是何种证据。至于传闻证据可信度低、证明力弱，只不过是证据的证明力的问题或证据取舍的问题，这些问题可以通过法官根据具体情况，依据自由心证来决定。虽然，这一道理按照大陆法的逻辑思维是能够成立的，但在英美法系国家的证据制度架构里却难以成立。传闻证据之所以被排除完全是因为证人制度的原因。在英美法中，对证人的交叉询问是一项十分重要的制度。交叉询问包括主询问和反询问两种。进行反询问的当事人正是利用反询问对证人陈述的真实性、可靠性和一致性予以质疑的，然而传闻证据从性质上是无法进行反询问的。因为，传闻证据本身就具有不可靠性。在大陆法系，传闻证据在诉讼证明中的有效性是通过法官的心证所获得的。从这一点即可看出，基于自由心证原则，通过很详细的规则来约束法官显然是多余的。这也是大陆法系国家没有制定单行证据法的一个基本理由。（注：大陆法系国家的诉讼法学者一般认为，虽采用自由心证原则，但在认定事实上并非没有标准，除辩论原则对事实认定有制约外，对证据证明度的要求也是对法官自由心证的制约。只有要证事实的证明度达到必要的证明度时，法官才能认定其真伪。当然如果证明度的标准是主观的，则仍然难免自由心证的主观化。要实现证明度标准的客观化，就只能以盖然率作为决定的基准。通常以高度盖然率作为法官获得心证的基准。（参见［日］太田胜造：《裁判中证明论的基础》，第30页。）但在笔者看来，由于认定取决于法官的主观确信，因此，这些限制都将因为法官主观的最终判断而荡然无存。似乎只有教条化的证据规则才能排除主观性，然而，没有主观性，也就没有了灵活性，这也许是一个无解的“方程式”。）

　　从另一个方面看，英美法系的证据规则之所以复杂，还因为英美法系的证据制度在有了一般原则规定以后，为实现诉讼的公平和合理，还必须为原则设置更为复杂的例外规定。例如，排除传闻证据虽是一个原则，但如果一概排除又显失公平和合理性，因此需要设置排除的例外情形，如临终的陈述，违背自己利益的陈述，从前的陈述，等等。正是这些原则和例外的详细规定支撑了整个证据法，使其具有独立存在的价值。

　　我国的情形与此稍有不同。根据《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》以及民事诉讼和刑事诉讼的理论，我国对证据效力的认定或者说对证据的认定，没有明确规定采用自由心证原则，而是以事实为根据，也就是所谓实事求是的原则。由于实事求是的原则比较抽象，实际上许多人认为在实践中法官对证据的认定也是一种自由心证，而且是一种没有约束的自由心证。从这个意义上说，我国的法官也是自由的，因此与大陆法系国家在证据制度中的证据认定具有一致性。问题在于《民事证据法》制定的必要性之一，就是建立在对法官的不信任基础之上的，即我国的现实是人们对于法官的心证自由比较担忧。担忧的原因在于法官素质和品质难以保证心证的正义性。[page]

　　这与我国的特殊社会背景有关。自改革开放以来，法制建设尽管发展很快，但法官的素质和品质的提高并没有与此相一致。法官素质和品质的提高是一个长期的过程，除了对法官的法律知识的培养以外，还有一个法官的公正观念的培养问题。而从原有的计划经济体制转化为现有的市场经济体制，社会的转型导致了人们价值观的变化。原有的道德认识基础也发生了变化，导致了转型过程中某些变异价值观对法官司法公正和良心裁判的冲击，尤其是在全国范围内不正之风比较盛行的情况下，由于法官没有与外部社会保持相对的隔离态，极易受到司法权以外权力的影响和负面社会的诱惑。在17世纪，法国就不鼓励法官参加社交活动，理由是也许有一天法官的社交朋友会被法庭传唤。（注：参见［英］西蒙。辛格：《费马大定理》，上海译文出版社1998年版，第54～55页。）这种做法是很有道理的。法官应当是远离、超然于外部社会的群体，只有这样才能公正。个别法官在个别案件诉讼中的不公正行为，已经使人们获得了不能公正司法的普遍印象，这是一个不争的事实，尽管司法实务界总感到实在太冤，尽管社会评价与司法的实际状况具有不对称性，但当人们已经获得普遍印象后，人们要求司法的严格和精确化就会自然转化为一种制度内需。

　　要做到严格化、精确化，实际上就是要用更严格、细致、详细的规则来规范法官的行为，进一步限制法官司法裁量的自由度和自由范围，使法官成为司法的机器。在这种大背景下出台《民事证据法》也就具有了必要性。而且长期以来，人们对法律完善性的理解也同样存在误识，即所谓法律的完善，就是越细越好。基于这样的认识，人们所想象的《民事证据法》也就应当是一部详细规制法官认定证据和运用证据的制度规范。如前所述，之所以要制定《民事证据法》也在于《民事诉讼法》中民事证据制度规定的粗疏化和简单化。问题在于：应不应当对法官的自由裁量进行严格的限制。从理性上讲，法官的自由裁量是科学、合理进行民事裁判的一个基本要求。自由裁量的意图是使法官的司法行为成为柔软和具有弹性的行为，使裁判过程成为具有丰富想象力的过程。否定裁量的自由度或者尽可能地限制法官的自由裁量权的指导思想实际上是一种司法机械主义的认识。这种认识以为，如此就可以使法官严格按照法律的要求实施裁判行为，保持与立法者意图的高度一致性。

　　然而，任何司法都是一个具有高度人性化的过程，案件与案件之间千差万别。因为任何案件的形成都是以人为中心的，案件总是由人的行为而形成的。因此，因为人的不同，行为的方式、行为的结果、行为的影响都有所不同。法官应当根据千变万化的案件来具体、灵活地处理。但如果我们对法官不信任，那就必然要否定他的主动性，而以严格的法律规则和规范来约束他，限制他的自由裁量权，这是一个矛盾。在我看来，真正提高法治的水平并不是要完善精确、细微的法律规范和规制，而应当是真正提高法官的素质和品质，强化法官的良心，使法官能够真正以自己的良心来作出判决。

　　法治的一个主要因素应当是全民的法治观念化，而不是一般意义上的法律制度的精确化和体系化。如果仅仅是法律制度的精确化和体系化，那么必然陷入法治机械主义的死胡同。但是正如我们在前边所提到的要彻底改变或者提高我国法官的素质是一个相当长的过程，很难在短时间内实现。从十几年来反腐败的艰难过程可以看出，要在短时期内消除司法腐败是非常困难的。从这个意义上讲，《民事证据法》的制定对于以强化精确的规则来规范法官的行为、缩小法官的自由裁量权、使法官成为司法的机器，是具有积极意义的。这就引出另一个问题，即使制定《民事证据法》，这一部法律仍然只是一个过渡性的法律。因为一旦法官的素质、司法公正度、司法的权威性提高了，这些规范就可能是多余的。规则越多，其教条、僵化的因素就越多，机械性司法的程度也就越高，也就越不合理。[page]

　　三

　　从学界的一般认识来看，大多数人是主张制定《民事证据法》的，但在这些人当中，有些人对《民事证据法》制定的准备工作持有疑虑，甚至有人感觉《民事证据法》的制定有仓促上马之嫌。所谓立法准备最主要的可能是三个方面：理论研究、实地调查和外国制度的考察。（注：由于我国立法数量巨大，立法规划易受个人意识左右，存在着一定程度的立法盲目性，许多法律在制定前，理论界并没有作好相应的理论准备。这就出现一个奇怪的现象，即不是理论研究推动立法，而是立法起动理论研究。我国通常的情况是一边立法一边研究，理论研究的成果对立法缺乏足够的指导。）

　　虽然任何一项法律、法规都是行为规范的集合，具体规定权利义务、职责等，但这些法律规定都必须建立在一定的理论基础之上，因此，在相关理论没有彻底解明或基本解明之前，在缺乏理论基础指引的情况下制定具体的规范将是有害的。从理论上讲，立法应当在最小的限度内减少其试验性。证据制度在有的法律院校中是专门作为一门课程开设的。但是据笔者所知，从20世纪80年代中期到现在关于证据法的教科书在内容上并没有多大的变化。表现在以下方面：（1）观念陈旧。在理论表述方面仍然受旧的思维定式的影响，空洞口号性的阐述仍占有相当的比例。例如，对我国证据制度的特点一般都表述为：查明案件事实真相、依靠群众、深入调查、重证据不轻信口供，等等，这些结论可以说没有一项反映了我国证据制度的特色（即与外国证据制度的根本差异）。在当今世界上恐怕还没有哪一个国家的证据制度不是为查明真相所设立的。什么叫“依靠群众、深入调查”？在民事诉讼中，实行的是证明责任制度，案件事实的证明在当事人，而不在法院。谁依靠群众？谁是群众？在这些主流的理论阐述中到处充斥着政治性、宣传性的口号，大大地影响了证据法理论的科学性。（2）民事证据理论的研究缺乏广度和深度。由于我国法制发展初始主要是由刑事法律制度的建构所带动的，因此，在我国，长期以来证据法理论主要依附于刑事法律制度的发展。证据理论研究更多的是以刑事证据制度为中心进行的。关于证据法的普适性书籍主要是关于刑事诉讼中的证据理论，关于民事证据制度及理论很少。加之撰写证据法的学者大多是刑事诉讼法的学者，因此必然“扬长避短”，即使论及民事证据理论也显得底气不足。在一般的民事诉讼法学的教科书中，虽然也有关于民事证据制度的论述，但限于篇幅，其论述仍然比较粗浅，也同样存在上述“（1）”中所提到的问题。近年来，已有不少民事诉讼法学者撰写了侧重于民事证据制度和理论的教科书，出版了数本关于民事证据制度的专门著作，（注：这类著作主要有：《民事证据法及其程序功能》、《民事证据法判例实务研究》、《民事证据研究》、《证明责任法研究》。90年代初期，李浩所著的《民事举证责任研究》是第一本关于民事证据制度的论著。）推动了民事证据制度和理论的研究，但应当看到我国学者研究民事证据制度的时间毕竟太短，人力资源也投入太少，因此，尚有很多问题没有厘清，例如，证明责任的性质、证明责任分担的一般原则、证明责任的减轻、间接反证、表见证明、证据交换、证人的性质、证据判断的原则、证据排除规则等理论和制度问题，还有待于研究和探讨。（3）尽管证据法的制定应考虑我国的制度背景和特色，但从总的建构取向看，借鉴和移植外国证据制度是其主要的手段，因此，就必须弄清国外证据制度建构的理论基础，理解国外证据制度的机理，并且应当强调从总体和体系化的角度来加以理解，而不是盲人摸象。然而，限于学习的背景和语言，我国民事诉讼法学界研究和了解国外证据制度的人不多，许多关于证据制度的理论大多是一种直接转述和介绍，能直接提示理论全貌、内核和制度、概念间内在联系的不多，至于能够贯通、跨越英美法系国家和大陆法系国家证据制度和理论的人则极少，这样便导致以借鉴为主要建构手段的民事证据立法明显营养不足。[page]

　　制度建构的另一个前提是，大量、准确、精细的实务调查。没有这些实务调查（只是根据模糊预测）就不可能有科学的制度设计。当下，民间立法虽已启动，但是大量的实务调查却未先行，这也必然导致民间立法基础不牢，犹如空中楼阁。对于民间立法而言，将研究、立法和大量的实务调查一体化是十分困难的。目前的实务调查主要通过法院系统来完成，在实务调查中，最主要的问题是，难以提出证据制度需要完善、充实的“真问题”。（注：笔者注意到实务工作者所提出的许多问题，并不是证据制度的完善和建构的问题，有些问题实际上在现有制度的框架下完全可以解决，不过是对制度的理解和运用没有到位。）这种调查最大的缺陷是调查的单向度，即只限于法院的司法角度，而对于更重要的方面，即律师、当事人方面则没有涉及。任何调查实况的描述都将受到主体角色和意识的影响，被调查主体的单一化和单向度都将干扰调查结论的正确性。因此，如何在立法过程中实施大量的实务调查，对证据制度的运行实况和诉讼的实际需求有真切的了解，无疑是一项庞大的工程。

　　对于外国民事证据理论缺乏深入的研究和了解，是民事证据立法的先天不足，但更重要的是我们缺乏对国外证据制度具体运作的了解和把握。任何法律的成文规定与其规范的实际运作总存在着差异，因此也只有通过对运动中的制度的认识，才能准确和全面地理解该制度，把握其制度运行中的障碍、缺陷以及制度运用主体的修正效果。遗憾的是我们对国外证据制度的实际运作知之甚少，观光性考察不过是蜻蜓点水，这种考察不仅无助于证据制度建构的科学性，反而带来很多误识。

　　基于上述考虑，有学者指出民事证据立法应当缓行，至少应当是一个长期的过程。对此，有学者指出，目前的形势使我们没有更多的时间去纠缠所谓理论问题，当下最要紧的是尽快出台《民事证据法》，尽快将其纳入立法计划，然后通过不断修改加以完善。

　　四

　　《民事证据法》的起草现已开始，除了《民事证据法》以外，《刑事证据法》的起草也在进行中。这两大证据法的起草，实际上也影响到了行政诉讼法领域。因此，有行政诉讼法学者和行政法学者提出，既然要分别制定《民事证据法》和《刑事证据法》，那么，是否也应当独立制定《行政证据法》？这样一来就提出一个新的问题：《证据法》是否应当按照不同的领域分别加以制定，即：是制定统一的《证据法》，还是分别制定《民事证据法》、《刑事证据法》和《行政证据法》？

　　《民事证据法》的独立起草实际上是基于两个因素：（1）民事审判中实务界对《民事证据法》的需求。应当看到，实务部门对《民事证据法》的要求比刑事领域要更急迫一些。民事审判实务界通常认为，在民事司法审判中，灰色领域最多的是在民事证据的认定和运用方面。但在刑事领域中，关于证据效力、证据认定、证据运用等方面问题也比较突出，实务界对于《刑事证据法》的要求也比较强烈，可是相比较而言，民事诉讼领域中对民事证据制度规范的需求更为强烈。（2）民事诉讼理论界和民事审判实务界均认为民事证据制度具有相当大的特殊性，即：与刑事诉讼中的证据制度相比较，其特殊性大于三大证据制度的共性。这是因为刑事法与民事法毕竟是两大完全不同的实体法体系；刑事法体系是属于完全的公法体系；而民事法体系，在其实体法领域中是私法体系，在民事诉讼领域中即使不能说是完全的私法领域，也可以说它的私法性质占有相当大的比例，可以说是公法和私法相混合的领域。由于《民事诉讼法》所适用的实体法属于私法领域，所以私法领域中的若干原则在民事诉讼领域中就必然要得到贯彻和执行。因此，在民事证据制度中民事法律的特殊性也必然要得到体现。

　　基于这两点认识，民事诉讼理论界多数人认为，如果要制定《证据法》，首先应制定单行的《民事证据法》。既然制定单行的《民事证据法》的依据是其特殊性，那么就必然提出这样的问题：如果《民事证据法》和《刑事证据法》分别制定的理由之一是该证据规则的特殊性，那就应当制定单行的《行政证据法》。制定《行政证据法》的要求一旦被提出来，问题就变为：究竟是分别制定三个领域的单行的《证据法》，还是制定一个统一的《证据法》。制定单行的《证据法》，即：《刑事证据法》、《民事证据法》和《行政证据法》，也并非不可，但从立法的资源来看，分别制定单行的《证据法》并分别加以通过将会占用大量的立法资源，会导致立法资源的浪费。法律并不是越多越好，立法时必然要考虑尽可能减少立法的重复性，尽可能地节省立法资源，只有高效的和科学合理的立法才便于该法律的实施。决定是否制定单行的《证据法》时，我们必须将各证据法的特殊性与共性进行比较，充分了解是共性大于特殊性，还是特殊性大于共性。比如将行政诉讼领域与民事诉讼领域进行比较，充分了解行政诉讼中行政证据制度的特殊性与民事诉讼中民事证据制度的特殊性的差异究竟有多大。在立法上可以考虑这样的模式：将行政诉讼中具有特殊性的制度规定在拟制定的《民事证据法》中，并规定在行政诉讼中适用《民事证据法》。（注：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”）虽然这样做在名义上有一定的差异，但这不会成为一个障碍。民事诉讼理论界许多人是持这种观点的。但也有一部分学者认为：《证据法》仍然是共性大于其特殊性。比如：在证据的种类、证据合法性、证据效力、证据认定的原则和方法等规定方面都具有共性。既然有如此多的共性，就应当制定一部统一的《证据法》，这样更容易集中加以规定，避免因分别制定而带来的不一致。虽然分别制定后也可以再协调，但这会增加立法的环节，容易出现问题。如果制定统一的《证据法》就可以节省立法资源，便于立法工作者集中进行讨论、修改、调研等。但问题在于在不同的法律部门所遇到的问题可能不一样，即在刑事诉讼中刑事证据制度的问题与民事诉讼中民事证据制度的问题以及行政诉讼中行政证据制度的问题是不同的，而这些问题的差异性仍然起因于各个领域中证据制度的特殊性，特殊性导致了问题的不一致性。既然有不同的问题，因此在立法中解决问题的时间、过程、方法、步骤也就会有所不同。[page]

　　即使按照统一的《证据法》模式，仍然必须考虑在统一的《证据法》模式中分别将刑事证据、民事证据和行政证据制度中的特殊性加以规定，这就是所谓“一加三模式”。即在一部统一的《证据法》中将具有共性的一些问题加以明确规定，作为共同部分，然后再根据刑事、民事、行政不同的领域将其特殊性问题分别加以规定。“一加三模式”毕竟是在统一的《证据法》框架内来实施的，它可能会遭遇不同的情况，在解决问题的时间、过程、方法、步骤上都有可能不同，这样一来，不同领域的证据制度相互之间会受到牵制，比如：在刑事证据制度中，如果关于刑事证据制度中的某一个问题不能得到解决，其结果往往是由于要解决其中一个领域的问题而使整个《证据法》不能尽快出台。从我国目前的立法形势和司法需要来看，我国目前的立法速度很快，实务部门对法律的要求非常迫切，因此制定一部统一的《证据法》的时间可能比分别制定《证据法》要长。作为民事诉讼法学者，我们认为民事证据制度中的若干问题的解决尽管非常复杂，也需要相当长的时间，但是有不少问题毕竟不像刑事证据制度中的许多问题那样敏感，不太容易解决，并且涉及到各方面。因此，民事诉讼法学者有理由担忧：如果实施“一加三模式”将会影响民事证据制度的尽快完善。

　　多数赞成单独制定《民事证据法》的学者认为，即使最终不可能形成独立的《民事证据法》、《刑事证据法》和《行政证据法》，也可以在起草的初期阶段由各个领域的专家、学者和实务界人士进行独立的起草工作，在各草案相对比较成熟的情况下，合二为一或合三为一。即首先分别制定《刑事证据法》、《民事证据法》，或者还包括《行政证据法》，然后将两个或三个法典合并，合并时将其共性部分作为共同适用的原则和基本制度，将有个性的部分分别加以规定，形成法典结构上的“一加三模式”。走“二合一”或“三合一”的路径有它的便利之处，但缺点在于一旦分别制定以后，法典结构就相对比较成型了，想再加以合并或融合将比较困难。而且会有两套立法班子：在第一个阶段是分别起草的立法班子；在合并时又需要一套立法班子。在不同的领域要将不同的法案加以合并常常是比较困难的，而我们现在还很难预料其困难度有多大。当然这只是一种预测！