一、善意取得的概念与理论基础

　　善意取得制度，是物权法中的一项重要制度，是适应商品经济发展的需要而产生的一项交易规则。善意取得是物的所有权及其他权利的一种特殊取得原因。善意取得又称即时取得，是指无权处分人在不法将其受托占有的他人的物（动产或者不动产）转让给受让人的，如受让人取得该物时系出于善意，则受让人取得该物的所有权，原权利人丧失所有权。

　　通说认为善意取得制度渊源于日尔曼法的“以手护手”原则，即“所有人任意让他人占有其物的，只能请求该他人返还”，它的含义是：一旦权利人将自己的财产让与他人占有，只能向占有人请求返还占有物，如占有人将财产移转给第三人时，权利人不得向第三人主张所有物返还请求权，而只能向转让人请求赔偿损失。该原则以非常绝对的做法强化了第三人利益的保护，后来罗马法在日尔曼法发展的基础上建立了善意取得制度，从而使善意取得制度得以产生发展起来。

　　千年来，善意取得制度得以存在发展并为大多数国家所承认，更是因为它适应了商品经济的发展和保护交易安全的客观需要，并显示了其极强的生命力。善意取得制度是立法者运用立法技术进行法律推导的逻辑结果，其直接的理论依据是物权变动中的公示、公信原则。一般的公示原则指物权的各种变动必须采取法律许可的方式向社会予以展示，以获得社会的承认和法律保护的原则。其中不动产、准不动产以登记为其公示方法，动产物权以交付占有为其公示方式。当然还有其他的特别权利的特殊的公示方式，如在证券权利交付中证券的背书，实际上也是一种特殊的公示方式。公信力是指依法完成的登记产生绝对效力，即使登记薄上所记载的权利并不存在或者权利的内容、主体与真实的情况不一致，法律上依旧承认那些因信赖登记簿所展现出来的物权而以之为标的进行交易的善意第三人所进行的物权交易具有与真实物权存在时相同的法律效果。物权公示公信力也即善意保护效力，它是以公示的告知和权利的正确性推定为其逻辑起点，而该权利正确性推定效力又只及于善意第三人，善意第三人信赖法定公示方法而取得的物权受法律保护，由此导出了善意取得制度，善意取得是公示公信力的最终落脚点。

　　善意取得乃至大陆法系与英美法系民法共通的一项重要财产制度，涉及民法上所有权的静的保护与财产交易的动的保护两个方面。就保护我有权的角度言之，正常的解决途径应该是：财产所有权不能因他人的无权处分而丧失，所有人得向受让人请求返还其物的所有权；受让人得向处分人依法律关系（买卖、互易、赠予）寻求救济。但是，这样绝对贯彻所有权保护原则，将置财产交易活动的安全性于极危险的境地，市场交易必大受影响。因为这意味着在市场正常购物时，对转让人占有其物的信赖不受法律保护，购物者将人人自危，恐遭不测损害，交易势必难以进行下去。如要确保自己安全，购物者恐需自己查知转让人是否为处分权人，这会导致交易成本过大，以致交易变得不划算。所以，财产所有权的保护（静的安全）与财产交易的动的安全这两个利益必须妥协，期能兼顾。从本质上讲，善意取得，是在承认财产所有权静的安全为法律保护财产秩序的基本原则的前提下，在法定场合下以牺牲所有权静的安全为代价来保障财产交易的动的安全的一项制度安排。或者说，善意取得为突出保障财产交易安全而牺牲原权利人的利益，乃一双刃剑。这决定了法律要严格规范善意取得适用的范围和要件，以真正实现财产的静的安全与动的安全这两个法律价值的平衡，而不能过分偏执于一端。

　　二、善意取得的构成要件存在的几种说法

　　1、四要件说，四要件认为善意取得的构成要件有：①占有人所非法转让的必须是动产；②非法转让人的占有必须是基于所有人的意思而取得；③善意第三人必须是有偿地从非法转让人处继受取得占有；④第三人必须是善意取得占有。

　　2、五要件说，五要件说认为善意取得的构成要件有：①受让人取得财产时出于善意；②转让人必须为无权处分财产的人；③善意取得的财产必须是法律允许流转的财产；④受让人必须是通过交换而取得的财产；⑤善意取得的财产主要是动产。

　　3、六要件说，六要件认为善意取得的构成要件有说：①标的物须为动产；②让与人须为动产的占有人；③受让人须无转移动产所有权的权利；④受让人须基于法律行为而受让动产之占有；⑤受让人须实际占有由让与人让与人转移占有的动产；⑥受让人须为善意。

　　三、笔者认为善意取得的构成要件是以下五要件。

　　1、标的物包括能自由流通的动产与不动产。

　　传统民法认为善意取得仅仅适用于动产，实际上，善意取得中受让人的善意来自于对无权处分人占有动产或者在不动产产权证书上被登记为权利人这一类事实所产生的权利推定的信赖，也即对于物权公示的公信力的信赖，在这一点上，动产与不动产的公示所具有的公信力并无区别。

　　在我国的现实中，动产占有人并非处分权人的情形比比皆是，如动产的保管人、承租人、借用人等；但由于登记错误或者真权利人与受托人之间的私下协议安排，不动产具体而言就是指建筑物产权证书登记权利人与真权利人不符的情形亦不罕见。

　　基于上述考虑，物权法第106条明确规定善意取得的标的物包括动产与不动产在内，二者的区别仅在于受让人有理由信赖无权处分人有处分权的缘由不同—前者缘于动产占有的公信力，后者缘于不动产登记的公信力，但占有也罢，登记也好，都会产生被推定的权利人与真权利人不符的情况。

　　需要作特殊说明的情形是：动产区分占有委托物与占有脱离物。在善意取得的场合，动产素来区分为占有委托物与占有脱离物。占有委托物指基于真权利人的意思而丧失占有的物，如租赁物、寄存物、借用物、运输物、承揽物、试用买卖物等；占有脱离物如盗赃、遗失物、误取物、遗忘物等的无处分权人处分他人财产的行为是否适用善意取得，一般学术界的观点认为不适用善意取得制度，本人认为应适用该制度，因为善意取得制度目的在于维护交易安全，促进商品交换安全有序的进行。尽管赃物在脱离原所有人的占有时不是基于所有人的真实意思，但其进入流通领域后转让给善意第三人甚至更多的人时，其与基于合法占有物的无权处分人处分的财产进入流通领域所发挥的作用是相同的，且均属于无权转让。法律不应对此采取不同的态度。对一般人而言在日益繁杂的商品交易活动中，受让人往往并不知道让与人是否有权处分财产，也无从调查该财产是否是盗赃物或是遗失物等，如果受让人善意取得财产后，因该财产是赃物而使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使受让人在交易活动时随时担心买到的商品有可能要退还，这样会造成商品市场的不安全感，也不利于商品交换秩序的稳定。如果受让人是出于恶意则另当别论。

　　善意取得的财产必须是法律允许自由流通的财产。法律禁止或限制流转的物，如爆炸物、枪支弹药、麻醉品、毒品等，因这些物的交易本身违法而无效，故不适用善意取得制度；国家专有的财产以及法律禁止或限制流转的国有财产也不适用善意取得制度；全民所有制、企事业单位占有的依法可以由这些单位处分的国有财产则应与集体组织和公民个人所有的财产一样，适用善意取得制度，如果对其实行特殊保护则不适用善意取得制度，因为这样会破坏交易中公平等原则；对于已被法院、行政机关采取查封、冻结等强制措施的财产因该财产已转变为禁止流通物，也不应适用善意取得；记名证券所记载的财产和主体是物定的人不能仅依交付而转让，更不适用善意取得制度。

　　2、让与人无处分权

　　在善意取得中，让与人必须是无权处分财产的占有人。这一条件包含二个含义：一方面占有人须为财产的占有人。而占有不以直接占有为限。间接占有，辅助占有，甚至瑕疵占有，均无不可。另一方面，让与人须没有处分财产的权利。若让与人为有处分权人，如所有权人的代理人、行纪人、失踪人的财产代管人、遗产管理人或遗嘱执行人对管理的财产或遗产、破产管理人对破产企业的财产，均有程度不一的处分权，则其转让为有权行为，不欠缺法律依据，因此无法适用善意取得。

　　让与人为无处分权人，含以下几种情形：

　　（1）让与人无处分财产的所有权。其中包括

　　①让与人本来就无处分财产的权利，例如让与人仅是财产的承租人、保管人、借用人、受寄人或是保留所有权买卖的受让人等；又如不动产所有权转让中，其效力所及的动产从物的所有权依从主物。如果不动产已办理所有权转移登记，即使该动产从物尚未交付买受人，但因主物处分行为的效力及于从物，出卖人已丧失从物的所有权，故对于该从物而言，出卖人属无处分权人。

　　②让与人本有处分权，但嗣后因各种原因又丧失了处分权。例如让与人以受让财产的所有权或其他权利为目的受让财产后，其与对方当事人的行为被确认为无效或被撤销的。因法律行为的效力自始归于无效，从而使让与人在其法律行为被确认无效或被撤销前所为的处分行为自始成为无权处分行为。

　　以上这两种情况，均应承认得以适用善意取得制度。但应注意，后一种情况，在承认物权行为独立性和无因性的国家和地区，认为作为物权行为独立性和无因性的当然推论，债权行为的无效或被撤销，不影响财产权利的取得，即债权的原因行为与结果是区分开来的，此时让与人已取得财产权利，并非无处分权人，因此不发生善意取得问题。

　　（2）最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条的规定，共有人中一人或数人未经其他共有人同意而为处分时，其处分权也有欠缺，亦属无权处分，根据立法意旨，此类情况应可适用善意取得。

　　（3）所有权人成为无处分权人。这主要发生在所有权受到国家权力机关的限制或具有物权效力的限制情形，例如所有人的财产被查封、扣押后，所有人就其财产所为处分行为即为无权处分行为。此种无权处分因其处分权已受到强制，违反此强制形成的交易关系无效，受让人即使善意，也不能适用善意取得制度。

　　以上“处分”特指法律上的处分，如出卖、出质、设定抵押、赠与等情形。而不包括生活资料的消费和生产资料的消耗等事实处分行为。无权处分行为虽具有违法性（未经权利人授权或同意），但在法律效力评价上不属绝对无效的民事行为，而是效力待定的民事行为，其法律效力取决于原权利人是否追认该处分行为和无处分权人事后能否获得处分权两个因素。我国《合同法》第51条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”因此，在动产财产已交付且买受人受让该动产财产出于善意（假定同时符合其他构成要件），则发生善意买受人依善意取得制度取得动产所有权的法律后果；但从合同法的角度来看，权利人尚存在着追认该无权处分行为和不予追认的可能性。如果权利人不予追认甚至否认，则该无权处分合同依法无效，发生返还财产和赔偿损失的法律后果，买受人即使善意且实际受让该动产也不能取得所有权。在此则发生善意取得与无权处分的法律竟合问题。大多数学者认为，应优先适用善意取得的规定，善意受让人取得动产所有权得对抗权利人的拒绝追认甚至否认。

　　笔者也同意这一观点。其理由在于：第一、符合现代民法着重保护财产交易安全的法律理念，有利于财产的安全流动，不至于因权利人的否认而使已完成的交易归于无效，损害双方的交易信心；第二、最大限度地发挥善意取得制度维护交易安全的法律功能；第三、从法律构成要件来说，善意取得的适用远远严格于无权处分，因而可以把善意取得看作是法律在无权处分具备特殊要件时作出的特别规定，所以，在特别规定与一般规定发生竟合时，理应适用法律的特别规定。同样，在无处分权人以他人的动产无权出质和无权留置而权利人又不予追认的情况下，也应优先适用担保物权善意取得的规定。

　　转让人如果具有处分权，则对于受让人而言构成继受取得，不属于善意取得。转让人无处分权包括没有所有权和所有权受到限制两种情形。

　　3、基于有偿法律行为而受让

　　首先，必须依据法律行为如买卖合同才可以发生善意取得，非依据法律行为受让的不发生善意取得如法定继承、公司合并等。

　　其次，此处的法律行为应该具有财产交易的性质，即受让人必须付出了对价，具有有偿性。有偿是指受让人以合理的价格有偿受让，具体包括互易、买卖，但排除了赠与、遗赠等无偿方式。

　　4、受让人受让财产时为善意

　　受让人只有在善意受让财产交付时，方有善意取得制度的适用。

　　（1）何谓善意？“善意”一词，最早源于拉丁文bonafides，意为“不知情”，在罗马法上即有适用。近现代民事立法大多在以下二种意义上使用“善意”一词：一是指行为人动机纯正，没有损人利己的不法或不当目的的主观态度；一是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态，依学者通说，善意取得的“善意”系在后一种意义上使用。

　　关于善意的确定，在理论上有“积极观念说”和“消极观念说”两种主张，前者要求受让人必须有将让与人视为所有权人的观念，后者则要求受让人不知或不应知让与人为无处分权人即可。由于“积极观念说”对受让人要求过苛，因而各国大多采“消极观念说”，德国民法典采取的就是此学说。我国学者大多持消极观念说，司法实践采取的也是这种学说。但善意与过失的关系如何，学者间存在不同的看法。一是指不知让与人无让与之权利，有无过失，在所不问；二是指不知让与人无让与的权利，是否出于过失，固非所问，但依客观情势，于交易经验上一般人皆可认定让与人无让与之权利的，应认为系恶意；三是认为所谓非善意，指明知或可得而知让与人无让与的权利。笔者认为，善意取得固然是以保护善意受让人利益，维护交易安全为使命，但其系利益衡量的结果，并不意味着受让人可免尽一切注意义务。重大过失几同于故意，在受让人因重大过失而不知让与人为无处分权人时，仍适用善意取得制度，无疑有悖于我们通常所持的公平观念。因而，只有当受让人不知且非因重大过失而不知让与人为无处分权人时，才能认定其为善意。

　　（2）对受让人是否善意如何认定﹖一般认为，应斟酌当事人、标的物的价值及推销方式等因素综合判定。在通常情况下，采推定善意的方法，即推定受让人为善意，而由主张其为恶意的人提出证明，负举证责任。《法国民法典》第2268条明确规定“在任何情形下，占有均推定为善意，主张恶意者，应负举证责任。”但由于善意只是受让人受让财产时的一种心理状况，这种心理状况往往难为局外人所知晓，因而，为兼顾原权利人利益，在让与人和受让人之间的交易，存在以下足以令一个正常人生疑的情况时，受让人仍径行受让的，应采善意推定的例外，由受让人举证证明自己为善意且无重大过失，否则推定其为恶意。这几种情形包括：1）受让人受让物品的价格，与同类物品的当地市场价、习惯交易价相比较，过于低廉；2）让与人是身份可疑的人，或者在交易时行踪可疑，拒不透露物品的来源；3）受让人与让与人之间关系密切，有恶意串通可能；4）其他依受让人的知识和经验足以发觉让与人有可疑情况的情形。

　　（3）善意的准据时点

　　善意的准据时点，指确定受让人是否善意的具体时期。对此，学说一般认为，以动产交付时为善意即可。对此，受让动产占有交付的情形不同，将导致善意的准据时点认定的差异。在现实交付的情况下，指受让人在交付的当时为善意；简易交付，指让与合意之时，受让人为善意；指示交付，则指受让人取得间接占有或取得返还请求权之时；所有权之让与附停止条件的，为维护交易安全，以物交付之时作为准据时点。而占有改定是否得适用善意取得，学界有争论。

　　（4）善意的受保护范围

　　①受让人为善意，系指其不知让与人为无处分权人而言，若受让人误信无民事行为能力人或限制民事行为能力人为完全民事行为能力人时，则无适用善意取得制度的余地。因为依我国《民法通则》第58条第1、2项的规定，无民事行为能力人实施的或限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的民事行为无效。但若受让人在受让标的物后，再行转让的，对于后一交易行为的善意受让人，有善意取得制度的适用。若受让人误信无权代理人为有代理权人，而受让财产的，为表见代理问题。

　　②善意第三人须不知物的占有人无处分权。若第三人误信物的占有人以外的人为有处分权人，不能适用善意取得。受让人由其代理人代理进行交易行为的，则应区分委托代理、指定代理和法定代理而论。对于委托代理，本人及代理人二人中有一人为恶意，即不能适用善意取得。对于指定代理和法定代理，依我国《民法通则》第12、13、14、16、17条的规定，指定代理和法定代理中的本人为意思能力有欠缺的人，因而此时的善意应就其代理人而作出判断。

　　（5）对让与人是否要求善意？对此，一般看法是善意乃就受让人而言，与让与人是否善意无关。

　　另外，依据动产占有、不动产登记的权利推定效力，受让人对自己的善意不负举证责任；主张受让人非善意的，应负举证责任。

　　善意取得制度的目的决定了，受让人对于转让人的处分权利有无负有一定程度的注意义务，至于注意程度如何确定，是一个司法政策问题。一般认为，应斟酌当事人、标的物的价值、交易场所、交易时间、推销方式等因素综合判定，比如在路边买一块手表与商场买一块手表相比、或者深夜在路边购物交易与白天在路边购物交易相比，前者的注意义务显然要重于后者。再如，对于有产权登记对抗效力的动产如汽车，除了汽车占有事实的核实外，受让人还应当查看行驶证、转让人的身份证等相关登记资料。

　　5、转让的财产已经完成交付或者登记

　　对于不动产，依法应登记的应当已经办理了所有权移转登记手续，即完成了不动产所有权的转让手续；对于动的，已经完成交付即完成标的物已经交付给受让人，此处的交付包括现实交付、简易交付、指示交付与占有改定。未完成交付或者登记手续的，不得主张标的物的所有权。

　　四、重要的补白

　　现代法上，善意取得规则并不局限于动产、不动产、无记名有价证券的所有权取得领域，其他物权的取得亦可适用。如：

　　1、《担保法解释》第54条第2款：动产抵押权的善意取得；

　　2、《担保法解释》第84条：动产质权的善意取得；

　　3、《担保法解释》第108条：留置权的善意取得；

　　4、《票据法》第12条：票据权利的善意取得。

　　五、结束语

　　善意取得是以保护交易安全为基本价值目标，为实现这一价值理念，不惜以牺牲真权利人的所有权为代价。民法上有所谓“动的安全”与“静的安全”，郑玉波先生在《法的安全论》一文中阐述“静的安全乃吾人本来享有夺取，此种安全之保护，不使他人任意夺取，此种安全之保护系着眼于利益的享有，故亦称享有的安全，或所有的安全……，动的安全乃吾人依自己之活动取得新利益时，法律上对于该项取得行为加以保护，不使其归于无效，此种安全的保护系着眼于利益的取得，故亦称交易的安全”。近代以前，社会经济虽一直向前发展，但生产不甚发达，财货剩余较少，商品交易不甚频繁、复杂。所有权绝对，所有权神圣不可侵犯，人人生而自由平等的口号响彻云霄，自由主义，个人主义风靡一时；法律向来是一定经济关系的反映，当时民法典必以保护“静的安全”即“所有的安全”为其价值理念；私权神圣不可侵犯、私法自治，绝对排除国家公权力介入是其较完整的表述，反映在法典中如《法国民法典》的物权追及制度。但随着生产力的发展，交易活动日益频繁，经济关系越来越复杂，人们意识到与其自己占有、支配财物，不如让与他人利用，自己从中获得经济生活中物的支配为中心向以物的利用为中心转变；这样财物极快地流通、运转起来，而且一链连着一链，民事生活进程呈连贯性、持续性的特点，法律以保护“动的安全”为首要价值目标成为必然；善意取得制度，及表见代理制度都是这种价值理念的典型代表。

　　民法价值理念的这种转变有其必然性。江平先生认为“今日之私法学已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已由权利滥用自由之思想趋向于权利滥用禁止之思想，已由个人本位趋向于社会本位”，在此趋势下，动的安全价值在私法中凸显，成为必然。

　　随着经济生活的发展，交易关系越来越复杂，利益关系错综复杂，立法选择保护何种利益必须基于各种因素而作出。而基于民法的私法性质，市民社会中的利益划分为两种基本利益即私人利益和社会整体利益。在现代社会当两种利益冲突时，私人利益必然要让位于社会整体利益。法律作为对利益关系的调整器，当然地保护社会利益。这种利益取向在民法具体制度中决定了民法的价值取向-即优先保护体现社会利益的交易秩序即保护交易安全；善意取得制度中是真所有权人正当利益与第三人正当利益的冲突，但前者代表的是私人利益，后者代表的是交易整体秩序利益，法律要倾向于保护后者；即使是正当利益与不法利益间的冲突情形，而一旦当不法利益的维护被认为是对整体秩序的维护时，民法也只有宣布不法利益胜于正当利益。

　　民法价值评价冲突的背后是利益冲突，其解决机制只是利益衡量机制，而现代民法已逐渐把交易秩序作为需保护的首要利益，在这样的背景下，笔者以为对善意取得的构成要件不能做太多的限制，以缩小善意取得的适用范围，限制善意取得对市场经济秩序的保护功能。我国立法对善意取得制度的规定十分简单，而我国市场经济又在快速地发展，立法与现实的矛盾已十分突出，因此关注善意取得制度，关注善意取得构成要件已变得十分迫切！

　　参考资料：

　　1、王利明主编 《民法》 中国人民大学出版社2000年版

　　2、孙宪忠编著 《物权法》 社会科学文献出版社 2005年5月第一版

　　3、王利明、杨立新主编 《中国民法案例与学理研究物权编》 法律出版 1998年8月第一版

　　4、梁慧星 《对物权法草案（第四次审议稿）的修改意见》

　　5、王利明、王轶 《动产善意取得制度研究》

　　6、李建伟编著 《民法61讲》 人民法院出版社

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