张喜亮谈《〈中华人民共和国劳动合同〉法实施条例（草案）》若干问题

张喜亮


　　第一条 建议增加本法的立法依据。没有立法依据的法，理论上讲是无效的。

　　（第一条　为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法），制定本条例。）

　　第三条 劳动关系定义

　　强烈建议删除“劳动者在用人单位管理下”字样。

　　理由：劳动关系的定义，在劳动合同法草案中原来是有的，在征求各方意见后删除。在实施条例中重新拾起这个表述，不尽合适。

　　（第三条　劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。）

　　第一，关键的问题是：如果以法律的形式确认“劳动者”是在用人单位管理下从事劳动，那么，劳动合同法第四条关于劳动规章制度“共决权”就没有了依据；

　　第二，既然是在用人单位的“管理下”，则无所谓“而产生权利义务”了；

　　第三，这样的规定实际上是对劳动者在劳动关系中的地位的贬低。

　　建议：当劳动关系的理论尚不成熟之际，可以不以法律的形式定义劳动关系。劳动合同法实际上就是回避了这个问题。如果坚持对劳动关系作出定义，则强烈建议删除“管理下”字样儿。

　　另：“提供由用人单位支付报酬的劳动”，表述不准确。以此规定，用人单位如果拒不支付“报酬”，那么，劳动关系就不成立了。显然，这样的规定只能制造新的混乱。

　　第五条：表述令人费解不知所云。

　　（第五条　自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿。）

　　既然规定“双方可以依法解除劳动合同”，既然是没有建立劳动关系，依什么法而解除劳动合同，民法吗？

　　既然规定“并承担双方约定的违约责任”，又用人单位“无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿”，那么，用人单位究竟还应当承担什么责任呢？另：劳动合同法规定，劳动合同不得约定劳动者违约责任，此规定的“双方约定违约责任”又从何谈起？

　　建议：重新思考此条规定的具体含义并清楚表述。如果坚持写这条，应当把“双方依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任”删除。

　　第七条 劳动者拒不补订算书面劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系并依照劳动合同法规定最最支付经济补偿。

（第七条　用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行，并与劳动者补订书面劳动合同。劳动者拒不补订书面劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系并依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。）

　　建议删除此项。不补订劳动合同的责任是劳动者而不是用人单位，由此导致用人单位终止其劳动合同，用人单位承担无过错责任于法于理均无据，对用人单位而言有失公平。建议比照第六条规定。

　　第十条 依照劳动合同法约定试用期的，试用期自用工之日起计算。

　　（第十条　用人单位未在开始用工时订立书面劳动合同，之后补订劳动合同的，劳动合同期限自用工之日起计算。依照劳动合同法约定试用期的，试用期自用工之日起计算。）

　　此规定画蛇添足。劳动合同自用工之日算起即包括了试用期。建议删除。

　　第十一条 劳动合同延续“视为续订固定期限劳动合同”。

　　（第十一条　固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。)

　　视为续订固定期限劳动合同，续订的期限固定为多长呢？将引起混乱。如果坚持此规定，建议修改为“视为订立了约定期限的劳动合同，无约定的视为订立了原期限的劳动合同”。

　　建议删除“符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同”。此条易引起争议且无端加大了企业的负担，亦不符合劳动者意愿。依照劳动合同法规定，需要“劳动者提出”订立无固定期限劳动合同，此情形则没有劳动者提出的程序，故本条例所做规定则于法无据。

　　第十二条 该条给定与劳动合同法有悖。此三种情形延续劳动合同，本出于对劳动者的人道考虑。其特殊情况消除后，一切都应当和普通劳动者一样依法续订、解除和终止劳动合同。用人单位完全可以依照劳动合同法第四十四条规定：“劳动合同期满”终止。此条规定则否定了劳动合同法的第四十四条。再：只规定工作满10年者享受此待遇，对劳动合同法第十四条规定的其它两种情形者是不公平的。另：此处规定“应当”，“应当”不等于必须“必须”，那么，什么样的情况属于可排除的呢？如果不做说明则势必引起争议，如果规定为必须则有悖于劳动合同法。最后，如果强行这样规定，势必导致用人单位不择手段地拒绝与此需要人道考虑的劳动者延续劳动合同法，将使劳动者遭受到更大的损伤。出现此结果则本条例有制造新的劳动关系不和谐之嫌疑而非保障贯彻执行劳动合同法。

　　（第十二条　劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，劳动者在该用人单位已经连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同：

　　（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

　　（二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

　　（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。）

　　建议：删除！此种情形劳动合同法实际上规定的不是不清楚，无需本条例另加规定。

　　第三十条 此规定的问题与第十一条相似，且有悖于劳动合同法的精神。没有办理手续承的，劳动合同法规定了应当承担的行政责任“逾期不改罚款”。此处规定不符合劳动合同法。用人单位可以借此拖延办理相关手续，势必导致流动难辞职难现象，侵犯了劳动者自主择业的权利。[page]

　　（第十三条　劳动合同解除或者期满，用人单位未依法支付经济补偿，或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。）

　　建议：劳动者提出终止劳动关系的，立即终止，用人单位依法承担劳动合同法规定的责任，劳动者不同意解除、或终止劳动关系的，视为订立了原期限的劳动合同，如有约定以约定为准。至于是否订立无固定期限劳动合同则无需本条例规定。

　　第十四条 此规定令人费解不知所云。难道其它情况订立劳动合同就可以不“应当遵循公平合理的原则确定除劳动合同期限以外的劳动合同内容”吗？

　　（第十四条　用人单位与劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定订立无固定期限劳动合同时，应当遵循公平合理的原则确定除劳动合同期限以外的劳动合同内容。）

　　建议：删除，此条没有任何保障劳动合同法贯彻执行的意义。

　　第十六条 此规定将引起一个法理混乱问题的争议：《中华人民共和国劳动法》在我国劳动法体系中究竟是怎样的地位？作为法典文件，是不是任何下位法都可以恣意否定或修正？

　　（第十六条　劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，不包括《中华人民共和国劳动法》第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”。）

　　建议：本条例弱化此事，免得引起更大争议。

　　第十七条 “用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的，用人单位与劳动者可以协商约定按照用人单位注册地有关标准执行。”劳动者个人是没有能力与用人单位就高标准协商达成协议的，此规定没有可行性且易制造新的纠纷。

　　（第十七条　劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的标准的，用人单位与劳动者可以协商约定按照用人单位注册地的有关标准执行。）

　　建议：如果本条例诚心保护劳动者利益，则直接规定以注册地的标准支付。“就高不就低”符合法理。

　　第十八条 本条规定与劳动合同法一致，属于重复内容，且将引起争议，此三项选择其最底线是“所在地最低工资标准”，于是，用人单位只有一个选择即执行所在地最低工资标准，或用人单位将既有职工的最低工资标准降低为“所在地最低工资标准”。由此实际上是迫使用人单位不尊重职工的劳动报酬提升权。

　　（第十八条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。）

　　建议：删除。

　　第十九条 此规定含糊不清。30%是该劳动者个人平均的30%呢？还是单位总平工资的30%呢？，还是单位人均工资的30%呢？另：何为工资？关于工资的问题一直没有明确规定，工资的理解有这样几种观点：1.个人全部收入；2.个人收入需纳税额的基数；3.纳入工资总额范围的；4.岗位基础工资；5.岗位工资加技能工资不包括效益工资和奖金……。

　　（第十九条　用人单位一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30%的费用进行培训的，视为提供了劳动合同法第二十二条第一款规定的专项培训费用。劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用。）

　　另：参加培训期间的工资福利待遇等算不算做直接产生的费用呢？

　　建议：本条例对工资作出明确规定。

　　第二十一条 高级管理人员如果不知悉商业秘密的不应当列入竞业限制的范围。

　　（第二十一条 公司中可以约定竞业限制的高级管理人员包括《中华人民共和国公司法》规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。）

　　另：“其他用人单位高级管理人员”，其他用人单位是哪家用人单位？

　　建议：竞业限制控制在知悉商业秘密人员范围。“其他用人单位”改为“用人单位其他”高级管理人员。

　　第二十三条 此条内容关于视为无固定期限劳动合同的，支付2倍工资的内容与第七条重复。

（第二十三条 劳动合同期满，用人单位仍留用劳动者的，应当依照劳动合同法第十条第二款关于建立劳动关系应当在原劳动合同期满后的1个月内订立书面劳动合同的规定、第十四条第三款关于用人单位与劳动者被视为已订立无固定期限劳动合同的规定，以及第八十二条第一款关于用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行。）

　　建议：删除或将第七条归为本条，强调补订书面劳动合同。

　　第二十七条

　　建议增加是否支付经济补偿和医疗补助费用内容的说明，以便更好执行。

　　（第二十七条　劳动者在试用期内患病或者非因工负伤医疗期满，或者不能胜任工作的，用人单位可以作为不符合录用条件解除劳动合同。

　　依照劳动合同法第四十条第三项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规定和第四十一条关于裁减人员的规定，用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动合同。）

　　第二十八条 此条第五项（五），是否意味着默许多重劳动关系？如果是这样，那么，“经用人单位提出，拒不改正的”，需要加宾语，拒不改正什么？用人单位又向劳动者提出了什么？

　　（第二十八条（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；）

　　建议：慎重规定，仔细斟酌。

　　第二十九条

　　建议明示无固定期限劳动合同的概念：以法定退休年龄或退休条件退出工作岗位为劳动合同期限。增加达到退休年龄或退休条件的，劳动合同终止。[page]

　　（第二十九条　有劳动合同法规定的下列情形之一的，无固定期限劳动合同终止：

　　（一）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

　　（二）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

　　（三）用人单位被依法宣告破产的；

　　（四）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

　　（五）法律、行政法规规定的其他情形。）

　　第三十三条

　　建议：与第二十九条合并。

　　（第三十条　依照劳动合同法第四十条关于用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者1个月工资解除劳动合同的规定，用人单位选择额外支付劳动者1个月工资的，额外支付的1个月工资按照劳动者本人上月工资标准确定。）

　　第三十五条 赔偿金和补偿金是不同的概念和含义。

　　建议：将支付赔偿金改为依法支付补偿金，将“不再支付经济补偿金”改为给劳动者造成损失的“支付赔偿金”。

　　（第三十五条　用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十七条的规定，按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

　　用人单位依照劳动合同法第八十七条的规定，按照经济补偿标准的2倍支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。）

　　第三十八条 此处用“一般”字样，易引起争议，不易把握。

　　建议：不对此做规定，或将“一般”取消。明示情况。

　　（第三十八条　用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。 劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期。）