关键词： 证券监管;和解制度;依法行政

　　内容提要： 针对我国证券监管工作面临的监管资源短缺与监管任务繁重的现实矛盾，本文探讨了在我国试行证券监管和解制度的必要性，并在重点介绍美国、我国台湾、香港地区相关法律依据及具体工作规则的基础上，结合我国证券监管工作的实际情况，分析了在我国现阶段试行证券监管和解制度的主要问题，并提出了相应的工作建议，最后指出了我国正式建立证券监管和解制度需要解决的其他问题。

　　[1]我国试行证券监管和解制度的必要性

　　自1992年中国证监会建立至今，我国证券市场监管工作取得了巨大的成就，但不可否认，由于监管手段和资源有限，监管效率以及处罚执行率都还有待提高。2005年颁布的新证券法，强化了证券违法行为的法律责任，不仅扩大了违法行为主体范围，而且增加了十余种违法行为种类。可以预见，新证券法实施后，证监会查处的案件数量将成倍增长，但监管资源却很难做到同步增加。因此，要做到依法履行监管职责，必需不断提高监管资源的使用效率，有必要积极探索、大胆创新监管方式。

　　证券监管和解，是指证券监管部门经与行政相对人协商，就相对人某些行为的处理达成一致意见，并据此作出和解决定。它属于行政和解在证券监管中的运用，本质上是一种行政合同(又称为行政契约[2] )。[3] 行政合同是现代行政法上较为新型且重要的一种行政管理手段，引进了公民参与国家行政的新途径。它的广泛使用，将会减少行政机关对行政相对人进行单方命令的行政处理，以协商的方式提出要求和义务，便于相对人理解、接受和赞同，减少因双方利益和目的的差异而带来的对立性，从而有利于化解矛盾，创造和谐社会。[4] 同时，由于行政和解决定是一种非强制性的双方行政行为，体现了契约自由原则，具有一般合同的基本属性，即合意，因此，行政和解决定虽然属于行政复议和行政诉讼的受理范围，但理论上不应适用行政复议、诉讼法基于行政优先权而加重行政机关义务的规定，如行政机关对行政行为合法性负举证责任等，而且可参照适用合同法、民事诉讼法基于当事人诉讼地位平等的有关规定，这无疑将大大降低行政机关的应诉成本和败诉风险。可见，相对于行政处罚等对抗性监管执法程序，行政和解不仅有利于降低监管成本和监管风险(既包括监管执法环节，也包括事后的行政复议、诉讼环节)、有效利用监管资源，具有提高监管效率的经济性;而且贯穿其中的“合意”、“自治”等精神，对于增强行政的民主性和正当性、促进政府与相对方之间的良性互动、鼓励一种“通过合意的治理”，都具有重要意义。[5][page]

　　对于证券监管执法活动而言，和解还具有以下两个特别的好处：一是有利于解决证券违法行为认定难、执法成本高的问题。许多证券违法行为十分复杂，并涉及专业判断，即使投入大量的执法资源也很难确凿认定。通过和解，相对人不得否认证券监管部门对其行为的认定，并不得再抗辩，有利于节约监管资源，更高效地查处证券违法行为，提升监管水平。二是有利于解决证券处罚执行难、监管效果欠佳的问题。许多证券违法行为涉及金额巨大，依法应处高额罚没款，但实践中由于处罚对象逃逸、解散等多种原因，罚没款的催缴执行十分困难。通过和解，证券监管部门可以要求相对人必须先将其同意支付的罚金存入指定帐户，才考虑是否与其和解，从而大大降低和解决定的执行成本，确保监管效果，促进市场的规范发展。

　　目前，证券监管和解在美、欧等国家和我国台湾、香港地区都广为应用，取得了显著的成效，值得我们探索试行。其中，美国证监会(SEC) 基于监管和解存在的上述优点，依据行政程序法律的有关规定，在证券监管实践中积极鼓励和解[6] ，积累了丰富的工作经验，形成了完善的操作规则。我国台湾地区的证券监管机构“金融监督管理委员会”(以下简称金管会)秉承大陆法系成文法的传统，在行政程序法概括规定行政和解制度的基础上，制定了《行政院金融监督管理委员会缔结行政和解契约处理原则》规范性文件。与美国、台湾地区不同，香港证券及期货事务监察委员会(SFC)在《证券及期货条例》赋与其和解权力之前，已经根据证券监管实践，多次实施监管和解，尤其值得借鉴。

　　本文将在重点介绍美国、我国台湾、香港地区有关法律依据及具体工作规则的基础上，对在我国现阶段试行证券监管和解制度的问题，提出相应的建议，以期对我国探索试行证券监管和解制度有所参考。

　　美国证券监管和解制度

　　一、 法律依据[7]

　　授予SEC证券监管职权的1933年证券法、1934年证券交易法等法律，并未规定监管和解制度。SEC与其他联邦政府部门一样，其实施监管和解的合法性来源于1946年联邦行政程序法、1996年行政争议解决法、1998年行政争议替代解决法等行政法的有关规定。

　　行政争议解决法的主要内容包括：(1)规定“替代性纠纷解决方法”(又称选择性纠纷解决方法，Alternative Dispute Resolution，以下简称 ADR)的方式，包括但不限于和解、协商、调解、仲裁、早期中立评估、微型审判等;(2)帮助行政机关确定适宜通过ADR方法解决之争议的指导性标准;(3)要求每个联邦行政机关制定正式的ADR政策，任命专门的人员负责ADR事项，并对这些人员进行培训;(4)ADR不仅可适用于行政裁决过程，也可以适用于行政规章制定过程;(5)授权在联邦政府的行政过程中产生争议的各方当事人可以选择通过ADR的方式解决争议，但是行政机关对是否适用ADR拥有完全的自由裁量权;(6)ADR并非适用于所有行政争议的解决，在公众对行政过程的监督和行政“归责性”(accountability)构成更为重要利益的行政争议中，行政机关必须通过正式程序作出具有确定的“先例效力”的裁决。[page]

　　联邦行政程序法明确规定：在时间、案件性质和公共利益容许的情况下，行政机关应给予所有争议当事人进行和解的机会，行政机关并不一定必须接受当事人提出的和解方案，但是如果和解方案被行政机关接受，该方案就成为一个行政决定。通过和解而达成的协议只受非常有限的司法审查，法院的审查主要看该协议“是否公平和充分，是否存在违法、不合理、或者违反公共利益”的因素。

　　行政机关并非在所有的情况下都可以选择适用ADR.当一个行政争议的解决可能涉及行政先例的确立、公共政策、公共利益、信息公开的必要性等因素时，行政机关不得以ADR程序替代正式的行政程序。为此，行政争议替代解决法对不得适用包括和解在内的ADR的情形作了规定：(1)由于确立先例的考虑，要求事件有一个确定的或是权威的解决结果;(2)事件涉及政府政策的重大问题或者可能对此产生影响，为此在最终决定作出前需要引入另外的程序;(3)坚持已确定的政策对于确保不增加个案决定的偏差，具有特殊的重要性，而拟采用的ADR程序不利于保持个案决定的一致性;(4)事件对未参与程序的个人或组织影响重大;(5)有关该处理过程的完全公开的记录有着重要意义;(6)为确保有权随情势变化而改变对事件的处理，行政机关必须保持对事件的持续管辖权，而拟采用的ADR程序会妨碍实现这一目的。

　　二、 具体工作规则 [8]

　　值得注意的是，上述法律仅确立了适用于所有行政机关实施监管和解的原则性规定，留给了行政机关很大的裁量权，SEC在监管工作中，逐渐形成了符合证券监管特点的和解工作规则。

　　1、工作原则

　　(1) 和解是有意义且适当的，与违法行为的性质和严重性相适应。

　　(2) 和解的立场是基于执法的目标，而非商业决策方面的妥协。

　　(3) 作为一项政策，SEC的立场是不希望给人造成这样的印象，即当违法行为被指控时，其判决或处罚没有事实基础。因此，如果当事人否认了行政程序启动令 [9]中列出的指控，则SEC不会批准和解。在这方面，SEC认为拒绝承认指控就相当于否认，除非当事人声明既不承认也不否认指控(neither admit nor deny the charges)。

　　2、 工作程序

　　(1) 有关证券违法案件的正式调查结束后，认定违法事实成立的，调查人员将依据证券交易法第21条(A)款的规定，向SEC委员会提交案件调查终结报告，并对违法行为提出处罚建议。同时，告知监管对象调查结果和处理意见，以便其充分行使申辩权。

　　(2) 监管对象在最终行政处罚令下达前，可向SEC提交书面提议(Offer)，表示同意遵守SEC发出的行政处罚令(稿)或行政处罚初步意见书，而不再进行进一步的抗辩程序，如听证、申辩、复议、上诉等，但可以附加某些条件，如“既不承认，亦不否认所指控的事实”等。提议往往经监管对象(通常是其律师)同SEC的职能部门(通常是执法调查部门)协商谈判形成。[page]

　　(3) 执法部门将和解方案通过书面备忘录方式提交SEC的五位委员进行审查和批准，通常审批的会议是不公开的。实务中，大多数的和解都会得到批准，但有时委员会也会拒绝和解，此时一般会要求执法部门采取更严厉的处罚措施。

　　(4) 如果委员会批准了和解方案，工作人员就会据此起草行政程序启动令(an order instituting administrative proceedings)以及委员会结束有关案件程序的决定，由SEC正式签发。

　　3、 接受和解的前提条件，目的在于确保在和解中实现的对当事人的制裁，真正能对违法者本人造成损害，而不会仅被视为一种业务成本：

　　(1) SEC掌握了一定的证据及线索。

　　(2) 被调查对象提出和解请求，并与执法部门达成谅解备忘录，承诺认罚并保证不提起诉讼。

　　(3) 被调查对象须向SEC提供宣誓证词，说明其在调查中已向SEC提供了要求的所有记录和文件;如果是个人，他们必须在证词上签名，如果是公司/组织，证明须由公司的首席律师或其他了解该证词重要性及其法律后果的人签署。之所以如此规定，是因为不希望在后来发现当事人隐匿了证据，据此委员会将会拒绝和解，并对当事人施以更严厉的处罚。

　　(4) 相对人在和解时必须同意不寻求或接受来自任何渠道的补偿，包括任何保险赔付。这是因为，美国公司经常购买董事和高管人员责任险，以保护其高级职员在集团诉讼中免受损失，而保险费来自公司资金，这意味着和解损失最终由股东承担。

　　(5) 和解的相对人还须承诺，不对行政程序中要求支付的罚款申请联邦、州或地方税的减扣。这是因为，在美国，公司和个人可以对其合法投资和商业行为导致的损失申请税务减扣，SEC不希望违反证券法规者在同意支付民事或行政罚款后，通过申请减扣来受益。

　　(6) 个人或组织同意和解时，需要将其在和解中同意支付的罚款全额存入第三方帐户。换言之，SEC不会考虑当事人提出的和解申请，如果在其决定是否批准和解协议前看不到相当金额的资金已存入第三方帐户。第三方(保管代理人)签署保管协议同意持有财产，同意只根据保管协议规定的指令放款。保管代理人一般由联邦保险的金融机构担任。

　　(7) 相对人提出的和解申请必须包含如下内容：理解如果同意一定时限的市场禁入，虽然在禁入期结束后可以申请重新执业，但并不保证他们的申请会被批准。重新执业申请须向自律组织提交，SEC进行复核。如果相对人在禁入期间有问题，自律组织或委员会可以否决其申请。这也适用于暂停或禁止执业的律师或会计师。[page]

　　4、和解中的主要争议焦点为：(1)制裁的严厉程度;(2)指控的措词;(3)双方都能接受的违法行为种类。

　　5、和解赔款的使用：根据萨班斯?奥克斯利法案308 条(a)款，SEC通过和解获得的资金将归入保护投资者利益的“吐赃”基金，直接补偿受害者。此前，罚没所得全部上缴国库。

　　台湾地区证券监管和解制度

　　一、 法律依据

　　与SEC相似，台湾金管会进行监管和解的法律依据是适用于所有行政机关的《台湾地区行政程序法》(2001年12月修订)[10] .该法在第三章“行政契约”中明确规定了与行政和解相关的如下内容：

　　1、一般原则：(1)行政法律关系可通过契约设定、变更或消灭，除非依其性质或法规规定不得缔约者;(2)行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定的，为有效达成行政目的，并解决争执，得与相对人和解，缔结行政契约，以代替行政处分;(3)行政契约，本法未规定的，准用民法相关规定。

　　2、形式要求：缔结行政契约，应采用书面形式，法规另有规定依其规定。

　　3、生效条件：(1)行政契约依约履行将侵害第三人权利的，应经该第三人书面同意，始生效力;(2)依法规规定，作出行政处分，应经其它行政机关的核准、同意或会同办理的，代替该行政处分而缔结的行政契约，也应经该行政机关之核准、同意或会同办理，始生效力。

　　4、 法律效力：(1)行政契约准用民法规定的结果为无效的，无效。(2)行政契约依其性质或法规规定不得缔结的，无效。(3) 代替行政处分的行政契约，有下列情形之一的无效︰一是与其内容相同的行政处分无效;二是与其内容相同的行政处分，有可撤销的违法原因，并为缔约双方所明知;三是缔结之和解契约不符合上述第(2)条一般原则。(4)行政契约部份无效的，全部无效，除非该无效部分即使欠缺，缔约双方也将缔结契约，则其它部分仍为有效。

　　?二、 具体工作规则

　　台湾金管会根据行政程序法的上述规定，制定了《缔结行政和解契约处理原则》(2005年8月修订)[11] .该规定的主要内容有：

　　1、 适用原则与范围：对于行政处分所依的事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定的，为有效达成行政目的，并解决争执，可与证券商、期货商、证券投资信托事业、证券投资顾问事业或会计师(以下简称相对人)和解，缔结行政契约，以代替行政处分。

　　2、 适用前提：就行政处分所依据之事实或法律关系，应先依职权调查，且调查期间不得少于三十日。[page]

　　3、 考虑因素：(1)与相对人互相让步之适法性及妥当性;(2)公共利益之维护;(3)利害关系人因和解契约之成立，而可能遭受之损害。

　　4、 职责权限：是否启动行政和解契约的协商，和解契约协商的重点与范围，行政和解契约的要约或承诺，均应经委员会议决议通过后，授权委员或各承办单位办理。

　　5、 工作程序

　　(1) 相对人的要约，金管会认为无理由的，可予以拒绝，认为仍有订立行政和解契约必要的，可另为要约。

　　(2) 在行政和解契约的协商过程中，金管会应就所欲和解的内容征询利害关系人的意见或举行听证，或对相对人与各利害关系人的民事和解、调处或协议程序给予合理指导与建议。但金管会并不受其意见、和解、调处或协议内容的拘束。

　　(3) 在行政和解契约的协商过程中，如发现新事实或新证据或有情事重大变更之情形，经委员会决议，金管会可以撤回或变更要约，或中止行政和解协商程序，依法继续调查。

　　(4) 缔结行政和解契约后，就行政和解契约内容所涉及之事项，金管会应停止调查。

　　6、 对相对人的要求

　　(1) 民事和解：就行政和解契约，金管会可以视个案情形及利害关系人受损害之程度与范围，要求相对人于一定期间内与经利害关系人授权且设立目的为保护证券投资人暨期货交易人之财团法人、公益信托或其它公益团体进行民事和解。

　　(2) 承诺改善：可以要求相对人承诺改善行政调查涉及之事项，或为一定之作为或不作为，以作为缔结行政和解契约之条件。

　　7、 协议的内容：经相对人之请求，行政和解契约可以载明相对人对于行政和解事件既不承认亦不否认违反证券、期货、会计师法等相关法规的内容。

　　8、 协议的保密：行政和解契约缔结后，除依法令应公开者外，应予保密。

　　9、 书面要求：相对人的要约或承诺，应以书面说明内容及理由;行政和解契约的缔结，缔约过程中的相关协商结论，应以书面为之。

　　10、 和解协议的效力

　　(1)行政和解契约由订定相对人自愿接受执行之约款，但相对人若不为给付时，金管会可以强制执行该契约。

　　(2)相对人就该行政和解事件协商或缔结行政和解契约的行为，不得视为就行政和解事件所涉及事实范围，已向任何利害关系人表示认诺或提出和解要约，亦不得视为自首或自白。

　　(3)行政和解契约不得以错误为理由被撤销，除非存在下列情形之一：一是相对人提出作为行政和解契约所依据的文件，事后发现为伪造或变造，而金管会若知其为伪造或变造，即不为和解;二是行政和解事件，业经法院确定判决，而金管会会与相对人双方或一方于和解当时不知道;三是金管会对于相对人的资格，或双方对于重要的争点有错误理解而为和解;四是相对人故意欺瞒重要事实，致对公共利益产生严重损害。[page]

　　(4)相对人违反行政和解契约的，金管会既可以起诉或径行强制执行，也可以解除或终止契约(除非契约另有约定)，并可依法继续调查，且拒绝相对人再次提出缔结行政和解契约的请求。

　　香港地区证券监管和解制度

　　一、 法律依据

　　与美国、台湾地区不同，香港SFC监管和解的直接法律依据是，赋予其证券监管职权的《证券及期货条例》(2003年4月1日起生效)[12] .根据该条例第201(3)、(4)条的规定：

　　1、 SFC可以在履行纪律处分持牌人等或受规管人等(如银行)的职能中实施监管和解，但要求所作出的和解，就维护投资大众的利益或公众利益而言是适当的。

　　2、 在纪律处分中实施监管和解[13] 应当符合该条例第198条关于纪律处分的程序规定：

　　(1) 经当事人同意，方可以不给予其第198(1)条规定的合理陈词机会。

　　(2) 根据第196(1)、(2)条、第197(1)、(2)条规定，对受规管人等采取纪律行动时，应咨询金融管理专员意见。

　　(3) 根据第194(1)、(2)条、第195(1)、(2)、(7)条规定，对持牌人等采取纪律行动时，以及根据第196(1)、(2)条、第197(1)、(2)规定，对受规管人等采取纪律行动时，应书面通知决定，决定内容应包括：决定的内容(视情包括撤销、暂时吊销、暂时撤销或禁止的持续期及条款，将受谴责的内容，判处的罚款金额以及须缴付该罚款的限期)、决定理由、生效时间。

　　二、 具体工作规则

　　如前文所述，与美国、台湾地区不同，SFC在《证券及期货条例》明确授权其可以进行监管和解之前，已经根据证券监管实践多次实施和解。经询SFC法规执行部资深人员得知， SFC为何敢于在法律规定不明的情况下大胆运用行政和解的监管措施，关键在于他们一贯认为监管和解是其为履行法定职责当然享有的权力，并且在实践中，他们并非任意和解，而是仅在其认为符合公众利益的情况下实施。也正是基于SFC的建议，《证券及期货条例》才在第201(3)、(4)条规定了反映其实施政策及实践的授权和解条款。因此，SFC关于和解的政策考虑及实践做法，在《证券及期货条例》颁布前后基本是一样的。[14]

　　但是，《证券及期货条例》实施后，SFC还是以非正式的形式公开了其包括实施监管和解在内的执法程序，即于2004年 9月 6日印发了题为《纪律处分程序概览》[15] 的小册子，阐述SFC的纪律处分程序，并讲解受纪律处分程序影响的人士在有关程序上应有的权利。其中，“就纪律处分程序达成和解”部分阐明了监管和解的如下工作要点：[page]

　　1、 和解程序的启动：监管对象可向SFC提出和解建议。一般而言，SFC在收到执法对象的书面建议书后，才会考虑和解的建议。

　　2、 达成和解的政策考虑：SFC有权在其认为就维护投资大众的利益或公众利益而言是适当的情况下，藉协议而就纪律处分程序达成和解。SFC是否就某一个案进行和解，将视乎个案的事实及情况而定。SFC将会非常审慎地考虑每项和解建议，并会在其认为适当及符合投资大众利益或公众利益的情况下同意进行和解协商。

　　3、 和解协商的“无损权利”(without prejudice)原则：所有和解协商都是在“无损权利”的基础上进行的，除非监管对象与SFC另有协议。“无损权利”是指SFC及该监管对象都不能在纪律处分程序或以后的法律诉讼中，提述有关和解协商的内容，但如其后就是否已达成和解一事出现任何争议则除外。

　　而且，一般说来， SFC不会在有关人士不承认违规的情况下作出和解，通常还会公开和解的详情。同时，据SFC法规执行部资深人士介绍，SFC在考虑是否达成监管和解时，通常会考虑以下一些因素：(1)在考虑监管对象的合作程度、考察对有关事实严重性最初观点的基础上，能够实现对监管对象的类似最初处罚建议的惩罚;(2)实质上能够实现保护投资者和威慑违法者的监管目标;(3)实质上能够传达拟向公众公开的信息;(4)对监管对象的合作予以肯定;(5)鼓励其他被调查对象与SFC合作;(6)节约执法资源用于其他案件;(7)其他相关的事项。[16]

　　我国试行证券监管和解存在的问题及对策

　　通过了解美国、我国台湾、香港地区的有关法律依据及具体工作规则，笔者认为，我国现阶段试行证券监管和解制度，首先需要解决两个主要问题：一是缺乏法律的明确授权，二是缺乏具体的工作规则。其中前一个是根本性的政策问题，直接决定了能否试行证券监管和解; 后一个则是技术性的操作问题，是在前一个问题得到肯定回答的基础上，解决如何试行证券监管和解。

　　一、 关于法律授权

　　尽管香港SFC认为其有权实施监管和解，但在香港《证券及期货条例》明确授权之前，他们实际上也认为“和解措施缺乏正式承认(No formal recognition of settlements)”是其监管制度的不足之处(Regulatory gaps)[17] ，因此其大力推动立法部门在《证券及期货条例》中明确予以授权。

　　我国新《证券法》未参照香港《证券及期货条例》的规定，增加对国务院证券监督管理机构实施监管和解的授权。经询证监会法律部有关人士，得知在证券法的修订过程中，证监会曾提过增加监管和解规定的建议，但由于关于监管和解的认识尚未成熟，现行监管理念尚未接受和解制度，故此建议未得到采纳。这是否意味着证监会在缺乏直接、明确的法律授权的情况下，对监管和解只能是望“洋”兴叹，无所作为呢?笔者以为，并非如此，主要有以下几点理由：[page]

　　1、 试行监管和解符合行政处罚法的教育原则，且不违反现行法律

　　我国现行法律、行政法规中没有对监管和解作出禁止性的规定，相反，《行政处罚法》第五条明确规定了行政处罚的教育原则，即“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”在新证券法进一步补充、完善证券违法行为民事赔偿制度的背景下，证券民事诉讼的私人执法形式将对证券违法行为人起到更大的警戒、惩罚和教育作用，在监管资源有限的情况下，证券民事诉讼必将成为行政监管的必要和有力补充。监管和解有利于提高监管资源利用效率，使证券监管部门揭发出更多的证券违法行为，使有关违法行为人面临民事赔偿诉讼的“教训”。在这种情况下，监管和解能够起到与行政处罚同样、甚至更佳的教育效果，尽可大胆创新一试。

　　2、 试行监管和解符合依法行政的精神和要求

　　国务院于2004年3月22日发布了《关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》(国发[2004]10号，以下简称《纲要》)，确立了建设法治政府的目标，明确规定了今后十年全面推进依法行政的指导思想和具体目标、基本原则和要求、主要任务和措施。

　　(1) 试行证券监管和解制度，是在《纲要》提出的 “提高行政管理效能，降低管理成本，创新管理方式” 的指导思想下，解决《纲要》指出的当期依法行政中存在的一个主要问题，即“行政管理体制与发展社会主义市场经济的要求还不适应，依法行政面临诸多体制性障碍”的有效途径。

　　(2) 试行证券监管和解制度，既符合《纲要》提出的 “必须把推进依法行政与深化行政管理体制改革、转变政府职能有机结合起来，坚持开拓创新与循序渐进的统一，既要体现改革和创新的精神，又要有计划、有步骤地分类推进;必须把坚持依法行政与提高行政效率统一起来，做到既严格依法办事，又积极履行职责”的依法行政基本原则，也符合“合理行政”的基本要求，即“行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”

　　(3) 试行证券监管和解制度，符合《纲要》提出的“要加强对行业组织和中介机构的引导和规范”，要“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”的要求，有利于完成《纲要》确定的“转变政府职能，深化行政管理体制改革”的首要任务，实现《纲要》确定的基本形成“行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制”的目标。[page]

　　(4) 试行证券监管和解制度，还是落实国务院办公厅《关于贯彻落实全面推进依法行政实施纲要的实施意见》(国办发〔2004〕24号)，确定的证监会贯彻落实纲要的重点工作任务的有力措施，即“完善各类市场监管制度，确保依法履行市场监管职能，保证市场监管的公正性和有效性，打破部门保护、地区封锁和行业垄断，建设统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。研究进一步转变经济调节和市场监管的方式，切实把政府经济管理职能转到主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来。”

　　(5) 试行证券监管和解制度，符合国办发〔2004〕24号文提出的落实任务的要求之一，即“注重制度建设，以创新的精神做好工作。抓紧制定和完善《纲要》的配套政策措施，形成有利于全面推进依法行政、建设法治政府的制度环境。对依法行政面临的新情况、新问题要及时进行调查研究，分析对策，提出切实可行的政策措施。对全面推进依法行政中形成的经验要及时总结，不断推进依法行政的理论创新、制度创新、机制创新和方法创新。”

　　?综上所述，试行监管和解完全符合国务院以及国务院办公厅关于依法行政工作的精神和要求;前述规定不仅对试行证券监管和解制度具有重要指导意义，还为试行证券监管和解制度提供了政策支持，提出了原则要求。

　　3、 试行监管和解符合证券监管制度创新的规律

　　证监会以往的监管经验表明，证券市场发展日新月异，新情况、新问题层出不穷，对监管工作的创新性提出了很高的要求，由于法律规定固有的滞后性以及我国强调慎重、成熟的立法传统，很多监管制度创新不可能等待法律去“试点”，只能在依法行政精神的指导下，由监管部门“试行”，制定部门规章或规范性文件，实践检验成功后，再推动立法部门将成熟的监管规则上升为法律规定。上市公司独立董事制度、证券发行上市保荐制度等，均是证监会遵循上述证券监管制度创新规律，大胆创新的成功范例。因此，试行证券监管和解制度，通过试点工作摸索经验，制定相关的部门规章或规范性文件，再推动立法部门予以确认，符合证券监管制度创新的规律，是建立证券监管和解制度的可行路径。

　　笔者认为，法律授权不明的问题，不构成试行证券监管和解制度的实质性障碍，我国证券监管部门可以参照SFC的做法，本着依法行政的精神，根据证券监管工作的实际需要，在充分借鉴证券监管和解国际经验并征求相关部门意见的基础上，拟定证券监管和解的试点方案，在报请国务院批准后，积极稳妥地进行监管和解的试点工作，试点过程中注意认真总结经验，借鉴我国台湾地区的做法，制定关于证券监管和解工作的部门规章或规范性文件，及时向有关部门反映试点情况，提出完善立法的建议，推动立法部门参照台湾地区做法，在已列入十届全国人大常委会立法规划的《中华人民共和国行政程序法》[18] 中明确规定行政和解制度，或者参照香港地区做法，修订《中华人民共和国证券法》明确规定证券监管和解制度。[page]

　　二、 关于具体工作规则

　　借鉴前述美国、我国台湾、香港地区的经验，结合我国证券监管工作的实际情况，笔者建议，在启动证券监管和解试点工作之前，应至少明确以下几项工作规则：

　　1、 证券监管和解工作中的主要考虑因素，包括但不限于：

　　(1) 公益性：和解应符合证券监管目的，即规范证券活动，保护投资者的合法权益，促进证券市场的健康发展，维护社会经济秩序和社会公共利益。

　　(2) 相当性：和解是适当的，与涉嫌违法行为的性质和严重性相当。

　　(3) 等效性：和解能够对相对人起到类似最初处罚建议的惩罚效果。

　　(4) 经济性：和解能够鼓励相对人与监管部门合作，可以节约监管资源以查处更多的证券违法行为。

　　2、 接受证券监管和解的条件，包括但不限于：

　　(1) 非否定性：和解相对人不能否认证券监管部门对其行为的指控，和解提议中应明确表示，同意遵守行政处罚(及市场禁入)事先告知书，而不再进行进一步的程序，如陈述申辩、听证、复议、诉讼等，但可以附加某些条件，如“既不承认，亦不否认所指控的事实”等。

　　(2) 证据穷尽性：相对人应在和解提议中明确承诺，其已向证券监管部门提供了所有证据，如有任何隐瞒，监管部门在作出正式和解决定之前有权拒绝和解提议，在作出正式和解决定之后有权撤销和解决定，继续进行或重新启动行政处罚(及市场禁入)程序，并作出更重的处理决定。

　　(3) 非补偿性：相对人应在和解提议中明确承诺，对和解决定的处理，如上缴不当所得，支付罚款，市场禁入等，不寻求或接受来自任何渠道的补偿，包括任何保险赔付。

　　(4) 非抵税性：相对人应在和解提议中明确承诺，对和解决定要求支付的罚款等，不申请中央或地方税的减扣。[19]

　　3、 证券监管和解的一般工作程序 [20]，包括但不限于：

　　(1) 有关证券违法案件依法调查终结后，认定违法行为成立的，经证券监管部门负责人批准，向行政相对人送达行政处罚(及市场禁入)事先告知书。

　　(2) 相对人在监管部门作出正式行政处罚决定(及市场禁入)决定之前，经与有关执法部门协商，可以提交书面和解方案建议，同时，如和解方案涉及和解金，相对人必须将和解金全额存入监管部门指定的帐户。

　　(3) 证券监管部门认为有必要的，可以就和解方案征询利害关系人的意见或举行听证。

　　(4) 经证券监管部门负责人批准，同意接受全部或部分和解方案的，向行政相对人送达行政和解决定书，并依法公开，和解决定书列明的涉嫌违法行为就此结案;拒绝接受全部或部分和解方案的，继续进行行政处罚(及市场禁入)程序。[page]

　　4、 和解决定书的内容，包括但不限于：

　　(1) 和解所涉行政相对人的自然情况;

　　(2) 违法行为及法律定性;

　　(3) 相对人不否认上述行为(经其请求，可以载明既不承认亦不否认所述行为)，承诺不对和解决定书提起行政复议和行政诉讼;

　　(4) 和解措施，视情包括要求相对人支付和解金、采取措施改善上述行为、一定期限内直至永久性不从事证券业务、一定期限内直至终身不担任上市公司的董事、监事、高级管理人员等;

　　(5) 作出和解决定的时间，证券监管部门的全称及印章。

　　5、 证券监管和解金的使用。笔者认为，可以借鉴美国的做法，将和解金归入证券投资者保护基金，在和解相对人及其连带责任人均无力根据法院生效判决，偿付因和解决定书列明事实受损害者时，该受害者可以向保护基金申请从有关和解金中优先获偿，获偿总额以和解金为限，同时，保护基金取得向和解相对人追偿所付金额的权利。

　　其他问题

　　经国务院批准后，作为行政监管的一项制度创新，我国证券监管部门有可能在短期内启动证券监管和解的试点工作。但是，在我国正式建立证券监管和解制度，是一项复杂的系统工程，涉及许多问题，如在制度设计上如何有效防范和解程序的滥用;对和解决定提起行政复议申请人的资格、行政诉讼原告的资格(是否应包括非和解行政相对人的其他利害关系人，如投资者等);行政复议、诉讼的审查依据、范围和标准、举证责任;和解决定的强制执行(仅涉及和解金部分是否可以由证券投资者保护基金直接申请法院执行);和解决定与民事赔偿诉讼的关系(是否可以作为目前虚假陈述民事诉讼的前置条件，是否可以作为和解相对人存在有关违法行为的表面证据、由其反证违法行为不成立，民事诉讼中法院是否可以向我会调取证据);和解金的税收问题等等。这些问题的解决，需要进行更为深入的探讨和研究。