论我国司法自由裁量权的改进
导读：
2001年1月8日，19岁少女麻旦旦被陕西泾阳县蒋路乡派出所以“卖淫嫖娼”为由，非法讯问23小时，后泾阳县公安局据《治安管理处罚条例》对其行政拘留15天。经检查麻为处女，咸阳市公安局撤销了县局的错误的处罚决定。麻旦旦以市和县两级公安局为被告诉至法院，提出精神损害赔偿500万。经两审：麻仅获赔偿74元。法院理由是精神损害赔偿不在赔偿法范畴，法院是依法办案。此案引起了社会对司法自由裁量的广泛关注。同时司法公正成为社会各界普遍关注的热点，法官自由裁量权也成为法学界最热门的话题。今年的许庭案前后判决的巨大差异又使裁量权问题成为焦点之一。我国法学理论界对法官自由裁量权褒贬不一。法官自由裁量权之所以引起了诸多争议，主要在于目前司法实践中存在着诸多的司法腐败和司法不公现象，有人认为自由裁量权给司法腐败和司法不公提供了空间。正如许多文章所指出的那样，司法自由裁量是一柄双刃剑，对它要有正确的认识。
一、对司法自由裁量的认识
司法自由裁量权是19世纪末20世纪初西方法学家提出的重要法学理论。它的本意是指在认定事实和运用法律过程中，为使判决公正合理，法庭或法官可以灵活运用法律规范的权力。其目的使法律的稳定性和灵活性相协调，适应社会发展变化的需要。使法律从抽象到具体，从一般公正转化为具体公正。对此可以引用英国丹宁勋爵德戒条“一个法官绝对不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平”。〔1〕对于司法自由裁量权我们应该正确理解，把握其合理运行的要件。
1主体
司法自由裁量权作为一种裁量特权。〔2〕只有在具体诉讼活动中直接参与该案审理的法官才得以行使这项权力。法官在审理案件时，在认定和取舍证据和适用法律条文上，必然运用自己智慧、经验并根据当时社会需要在正义的天平上判断冲突各方的利益并选择适用的法律条文解决具体发了纠纷。之所以强调裁量的主体是法官。这是因为，法律的基础是“人为的理性，只有受过法律训练，有法律经历的人才会正确应用”。运用自由裁量权的智慧要求对什么时候规则不适用以及什么时候适用明文规则会产生错误保持高度敏感。很明显只有受过专门训练的法官才能适当履行其职责。〔3〕
2主观上的善意和注意的义务
自由裁量权并不是授予当事人随心所欲的权力。它只是将法律的任务即解决纠纷，。把社会承认的公平合理观念所要求的东西加以实施和使之具体化。法院作为社会正义的最后一道屏障，法官理所当然地担当着实现社会公正的角色功能。因而法官的正义理念和角色发挥直接影响着法的实现程度。因此。为了实现法律的正义，法官行使自由裁量权时必须是善意的。善意指法官不得有任何偏私。不得以行使自由裁量权之名而行偏私之实，理想的法官，就是正义的化身。因此司法自由裁量权的行使一方面要求发挥法官的创造性精神和能动性，克服法律自身的局限性，竭力善意的作出特定环境下最合乎情理的、公正的判决，另一方面又应当不为他的那些不受限制的个人欲望、偏私所左右。如前所述，自由裁量权行使的根本目的就是根据正义的考虑，通过法官创造性的司法，使法律从僵硬走向灵活，从保守走向开放，更好适应特定情况下公正合理的需要，进而减轻现行法律可能带来的严酷和不公正〔4〕。反之，如果法官怀有不良动机，非善意地行使这种权力，则可能导致法律的更加严酷和不公正。一般说来主观的善意应包括以下内容：不在结果中含有私人利益、不有支持或反对一方的偏见，裁量理由合理、判决符合法的目的等。[page]
法官的裁量的是一种司法意志，代表了国家的司法权。故这种权力必须在正当的范围内即情势所需或法律规定的范围内正确的行使，不应达到侵损法治的程度。不得牺牲一般公正。因此法官在行使自由裁量权时必须尽注意的义务。
3客体是具体的个案事实
由于社会的复杂多样性。决定了这些个案事实都是独特的、纷繁复杂的，自由裁量权便应这些独特的个案事实的公正合理的需要而生。其行使的过程就是把抽象的法律规范运用于单个具体的个案事实以实现个别公正的过程。这个过程中，法官必须对照法律条文详细考察这些独特的个案事实的法律特征及法律效果，并参考社会需要作出最合乎情理的、公正的判决。这个过程中。个案事实是自由裁量权运作的起因又是其运作的归宿，即自由裁量权因个案事实而产生并以公正合理解决个案事实为其根本目的。总之，只有将法律规定与具体事实相联系，也就是须用法律来解决具体案件。即事实与法律有关联性时。才会发生自由裁量权的运作问题。
4客观上作出合理裁决、实现个别公正。
这种裁量行为是联结法律规定与案件事实的纽带和桥梁。存在于每一个法律问题的解决过程中，是司法过程的必要技术。同时，自由裁量权的合理运作是法官动用其慧和经验，全面考虑相关因素辩证合理地运用律于不同情况的过程。因而裁量行为也是理性的辩证的思维推理过程。作为一种司法技术，裁量为有必要遵循一定的技术性原则，以保证选择理。作为一种辩证的思维推理过程，所有的裁量行为都须是理性的、有说服力的，并给予当事人以平等的机会借各种论证和推理的辩论来谋求有利于自己的判决。
二、我国的自由裁量权行使现状
我国目前正处于社会转刑时期，新旧法律制度、法律思想的不断交锋，造成我国司法自由裁量权运作中大量的不尽如人意的情况。一方面，成文法内在的局限性和新型立法变革的不尽完善，造成了我国法。官在法律适用过程中不得不经常自由裁量的局面;另一方面，我国法。官在现行的法律制度下，同时由于自身水平的缘故，难以正确、恰当的行使自由裁量权。针对现实中大量对司法不满的现象，本文分析不合理行使司法裁量权的几点原因并试图提出一些想法。
(一)、法官对于自由裁量权的认识水平较低。很多法官尤其是基层法院的法官很少了解什么是司法自由裁量权、在什么情况下行使自由裁量权、自由裁量的程度以及相关的其他问题。
(二)、法官司法裁量的运作过程透明度较低，这一情况集中反映在我国的司法裁判文书制作上。我国现行的司法裁判文书存在以下小足之处： (一)、结构简单，很少能全面反映全部诉讼活动中诸如起诉、立案审查辩护、代理等诸方面的内容。 (二)、基本反映法院的意见和态度，对其他诉讼主体的意见和主张则反映不足; (三)事实叙述过于简洁且有法官主观片面性色彩; (四)证据表述多用“上述事实、证据确凿”等笼统词语，法官根据什么认定事实难以体现;(五)判决理由部分法理性论述短少，缺乏说服力。 由于司法裁判书比较简短，加之合议庭成员意见以及审结报告对外保密，使外界无法确切了解法官的思维和自由裁量的过程。[page]
(三)、我国司法界缺乏对司法自由裁量的指导原则。历来我国最基本的法律原则之一是“以事实为根据，以法律为准绳”。但就大多数人的看法而言，“法律”只是指已经明确的、或是成文的制定法规则。这种看法有很大可能造成法官认为法律没有明确规定，从而拒绝审理疑难案件的情况。随着社会的发展，有一些公民合法权益是现行法律没有明示子以保护那么这些合法权益将很难得到司法救济。 当然，由于司法自由裁量权的运用具有很大的弹性空间，运用得当自不必言，但一旦被滥用，便是对法律本身的威胁、挑战。因此，对司法自由裁量权的有效监控就成为前面所述问题的最终落脚点，也是司法自由裁量权能够得到正确行使的有效保证。
三、对司法自由裁量权的监控
第一，建设一支高素质的法官队伍是司法自由裁量权得以正确使用的前提条件。法律条文是死的，司法自由裁量权能正确行使，关键的一点取决于法官自身—法官的专业素质，法官的道德理念，维护法律公正与公平的责任感，使命感。在当今社会条件下，要求每一位法官都具备如此高的执法水准显然还难以做到，但这应是一个努力方向。法官作为一个国家的执法者，是应该肩负起保护一切合法权益，打击违法行为的历史责任的。有关“一旦允许法官在法律条文之外适用法律的话，会很难控制”的担心不无道理，所以把好法官自律这一环节至关重要。首先，应提高法官准入的门槛条件，对那些欲将进入法官行列的人需从程序和条件上严格把关。我国推行的统一司法考试是一重要参照条件，对那些已经身为法官的人，定期考核，加强法官的业务培训。允分发挥大专院校及科研机构在法学理论研究力面的优势，理论研究与法律实践紧密结合为法官科学行使自由裁量权提供强有力的理论依托。
第二，建立重大案件审判与裁决的听证会制度，使司法自由裁量权行使尽可能地做到公正与公平。听证会制度的实质就在于广泛听取来自各方面的意见，特别是反对的意见，以做到兼听则明。在我国，听证会制度日前还仅限于适用在行政处罚、立法程序和价格制定二大领域中，在司法审判等其他领域还未涉及，但在像美国等国家听证会程序已运用得非常广泛，对一些影响广泛、案情重大的案件审理，举行听证会已是司空见惯的事，听证会这种形式对于公开法院审案过程、接受各界监督，无疑起着至关重要的作用。
第三，学习国外刑事立法例
在限制法官的自由裁量权方面。1994年3月1日生效的法国新刑法典有不少改进。首先表现在总则对罪行法定原则作了进一步地对“刑法应严格解释”的限制性规定上;其次。根据法国新刑法。法官依据刑事个别化原则而享有的自由裁量权可能导致的量刑失衡问题也部分地得到了解决。主要体现在法国新刑法典第132- 19条的规定性上。〔5〕根据该条规定。在犯轻罪的场合。法官宣告监禁刑时。需要特别说明选科监禁刑的理由。 有必要强调的是这种需要“说明理由”的立法例。不仅在法国。而且。在欧洲不少国家的刑法中都有不同程度的反映。 可见，欧洲大陆法系各国确己通过刑事立法的方式。对既保证、又指导并限制法官的自由裁量权作了不少规定。从而有利于刑法机能的实现。在司法实践中我国可以引入说明理由制度，让司法自由裁量权的行使在框架充分发挥作用。[page]
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