[内容提要]：自由心证制度因其科学性和合理性越来越显示出强大的生命力，我国的诉讼证据制度必须导入自由心证制度，与法定证据制度相辅相成，从而建立起一种法定证据为主、自由心证为辅的诉讼法律机制。自由心证的确立必须赋予法官以自由裁量权，而法官自由裁量权的行使又必须以良好的职业素养为前提。

[关键词]：程序公正 自由心证 自由裁量权

“自由心证一词最初出现在1791年法国发布的训令中，1792年被写入《法兰西刑事诉讼法典》。作为法律概念，自由心证已不是资本主义法律制度的专有名词，它是法治国家普遍采用的一种法律规范。自由心证制度是资本主义生产力发展到一定阶段，”人权、民主‘’思想对封建专制思想形成巨大冲击，导致资本主义法制体系不断完善的必然结果。发展到今天，自由心证制度因其科学性和合理性越来越显示出强大的生命力，我国的诉讼制度设计不能忽视自由心证，尤其是在大力培植法官职业素养的过程中，必须关注和审视自由心证的内在要求，实现法官自由裁量权的行使恰到好处。

一、自由心证对实现程序公正的科学合理性及其诉讼价值

在司法实践中，我们经常会发现过分强调当事人利益和实体正义而导致司法活动无法完成的情况，突出表现在：有一些案件，法 官根据在案的证据，明明已经能够对事实作出认定，但为了“保险”，仍不惜做大量的“取证工作，对一些当事人都已不争的证据，法官还要作调查；稍微复杂一点的案件总希望技术鉴定部门来代替自己对案件事实进行认定或者不敢判决而空耗时日进行调解，如此等等。这种带有法定证据制度色彩的诉讼与我们司法制度的内在价值要求是相背驰的。由此可见，单一的法定证据制度不适合现代诉讼发展的需要，故法治国家在诉讼制度中均引入了自由心证制度，作为法定证据制度不足之弥补。

所谓自由心证，就是对证据的证明力及其取舍法律不预先设定机械的规则加以指示或约束，由法官针对具体案情，根据证据与待证事实之间的关联性，以自己的良知和法律信仰，运用经验法则和逻辑规则来自由判断，取舍证据和认定事实。从法官自由心证的动态过程看，自由心证表现为法官对案件争讼中的一切证据证明力的主观认证活动，完成自由心证之后，便是裁判。自由心证要求法官对证据证明力及其取舍的自由判断须达到内心确信，然后方能认定案件事实。因此，自由心证的过程实质就是法官行使自由裁量权的过程。

根据诉讼证明标准的二元制理论，“内心确信”，是指法官内心对于案件事实形成确信，即法官心证程度应当达到“不允许相反事实可能存在（刑事诉讼）或者”真实的可能性大于虚伪的可能性，即高度盖然性‘’（民事诉讼、行政诉讼）的证明标准。考察自由心证制度的立法本意及对其的实证分析，不难发现现代意义上的自由心证不是法官的自由擅断，而是一种辩证的“自由”，法官在自由 心证过程中，必须遵循辩证的认识论规律，同时，必须执行与自由心证相配套的一系列相关制度，尤其是不能逾越与之相适应的法律制度和规定的制约。从这个意义上讲，自由心证中的“自由”是一种相对自由。同时，由于自由心证是法官在确定讼争中所涉及的证据与讼争事实之间的关联性的认证活动，它又具有纯主观的特性，而对这种主观特性的认证活动本身，法律赋予它是绝对自由的。相对于静态的其他法律制度而言，自由心证特性在于它的动态性，它是一种重要的执法手段，其价值在于用这种手段去补救和完善法律制度的“完备性”，故有人认为“自由心证是程序公正的终点站”。

从以上自由心证的内涵不难看出，自由心证是让法官放飞自己的思想，扩张自己的思维，根据主客观相一致的原则，在法律匡定的制度下，展现证据的证明力。再完备的诉讼证据制度，只有通过法官的自由心证这种动态的执法活动，才能将其转化成维系社会秩序的活性力量；再完备的法律制度，它都不能穷尽社会事物，只能靠法官依其良知和法律意识并用自由心证的手段去补救与完善。从这个意义上讲，自由心证与其他相关法律制度相辅相成，共同发挥维护社会秩序和诉讼秩序的作用，[page]

二、我国诉讼法律制度移植自由心证的现实意义

从审判方式改革的推进进而推动我国司法改革的长远考量，对自由心证制度的移植与利用，完全适应我国的法制环境，而且，为革除我国诉讼法律制度中现存的证据制度的某些弊端，我国诉讼法律制度更需迫切建立自由心证制度。

1、自由心证是任何诉讼终结的必经程序。追问我国过去职权主义的诉讼模式，不难发现，实行的是一种以“客观真实为证明标准的一元制证据制度，但不能否认其中同样也存在一个自由心证的过程。因为客观事实的再现只能是一种可能性或偶然性，难于复原是必然的，所谓的‘’查清案件事实‘’也是通过自由心证来完成的，无论采取何种诉讼模式，证据与待证事实之间的内在联系是靠法官的最后认证来完成的。因此，无论采用何种诉讼模式，都不能排除自由心证。

2、我国法律制度客观上已造就了自由心证存在的空间。放眼法的渊源和框架，我国各部门法的法条中，大量的弹性条款赋予了法官很大的自由裁量权，这种自由裁量权的正确恰当运用与自由心证的过程是一脉相承的，大量的弹性条款需要法官在执法中运用良知与法律意识去把握，我国诉讼法上的“认证‘’就是法官将认证范围内的证据与待证事实之间的内在联系进行主观分析的过程，是法官的自由。心证过程。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6 4条规定：”审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。“由此，我国的法律制度已经承认了自由心证的存在。

3、自由心证是弥补法律制度滞后性的重要手段。相对于社会生活的发展变化，调整一定社会关系的法都具有一定的滞后性，未来科技突飞猛进，新生事物层出不穷，相对稳定性的法律制度必然滞后于社会生活的变化节奏，在新的法律法规未出台前，法官又不得拒绝裁判，要解决那些法律尚未来得及规范的社会现象，只能依靠法官运用自己固有的知识和经验来自由心证。

考量我国的三大诉讼法，只能说是承认自由心证的合理存在（提法上尚未正名，实践中采用的是“认证”），尚未将其上升到与证据制度相辅相成的地位。但随着我国当事入主义为主、职权主义为辅的诉讼模式的确立和发展，我国的诉讼法律制度必须对自由心证加以大力的移植与利用，从而建立起一种法定证据为主、自由心证为辅的诉讼法律机制。

三、法官自由裁量权对自由心证的呼应

所谓法官的自由裁量权，是指法官在审判活动中，根据每一案。件的具体情况，有依据地自主作出裁判的权力。法官裁判案件首先必须依法，而后方能“自由”。法官的自由裁量权所指之自由，是指法官要独立自主地作出裁判，而不受外界的非法干扰。它既包括法官个体之间之自由，也包括法官整体对外之自由。但同时，法官的自由裁量权又具有相对性和限制性，不得任意滥用。这种自由，不是可以随心所欲裁判案件的绝对自由，而是强调要充分发挥法官主观能动性的相对自由。自由裁量权是法官的权力，它不同于可以放弃的权利。法官如果把自由裁量权视作权利而不行使，那他就是渎职。法官正确行使自由裁量权就是正确把握自由心证。

1、根据法律真实裁量。法律真实是相对于客观真实而言的。所谓客观真实，是指导司法活动中人们对案件事实的认识完全符合客观的实际情况，即符合客观标准的真实。所谓法律真实，是指司法活动中人们对案件的认识符合法律所规定或认可的真实，是法律意义上的真实，是在具体案件中达到法律标准的真实。由于主客观方面的各种原因，人们不可能完全认明客观事实，而审判又是一种有时间和资源限制的工作，因此，在“公正与效率‘’被确立为人民法院永恒工作主题的新形势下，法官在行使自由裁量权时，一方面要努力追求客观真实，尽量使法律真实与客观真实相一致，另一方面要注意遵循审判活动的客观规律，坚持以法律真实作为行使自由裁量权的标准和依据。只有这样，审判工作才能保持主动，才能充分发挥职能作用，不断取得新成就。[page]

2、严格依法裁量。即行使自由裁量权要体现法的公正价值，切实做到有法必依。古希腊思想家亚里士多德认为：“如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的话，那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行。”在实践中，由于法官的学历、经历和年龄等的不同，导致法官的司法理念不尽相同，体现在对同一案件的事实认定、法律适用和裁决都会有所不同，但不管怎样，都应当把严格依法作为最基本的标准。严格依法，要求法官准确、全面地理解和适用法律，以作出公正、公平的裁判，保护各方当事人的合法权益。同时，必须克服机械唯物主义的思想。法官对法律条文的理解必然全面充分，即要根据立法原意、立法精神等来理解法律，并高水平地运用法律。最高法院副院长黄松有说得好：“将法律规范适用于处理具体的案件，并不是一个死板、机械的过程，而是一项创造性的活动。”如果法官未能从法律精神的基本要求出发，片面地、机械地适用法律，必然导致裁判的错误。

3、以有利于实现“两个效果”相统一裁量。“两个效果‘’是指导审判的法律效果和社会效果。法律效果是审判工作的立足点，是社会效果的前提条件。只讲社会效果，而不依法公正裁判，不但没有社会效果，反而会带来极大的负面效应。社会效果则是审判工作的出发点和归宿，是法律效果的集中体现。法官行使自由裁量权既应追求法律效果，又应追求社会效果。社会效果的主要内容可概括为六点：一是要有利于化解矛盾，维护社会稳定；二是要有利于维护国家利益；三是要有利于维护社会正义和公德的进步；四是要有利于保护公民的合法权益；五是要有利于审判结果的实现；六是对审判结果有较高的认度。司法实践中，不少法官往往只注意法律效果而忽视社会效果，这是应当避免的。但另一方面，也决不能将社会效果庸俗化，以追求社会效果为名行践踏法律之实。

4、以有利于实现程序公正与实体公正相统一裁量。法律程序是人们按法律规定的时序、方法设定，调整、实现权利义务的步骤和过程。在我国过去的司法实践中，常常是“重实体、轻程序‘’。其实，程序是实现正义的必由之路。程序公正不应简单地被理解为对程序法的严格遵守，它更包括法官公平地对待各方当事人的言行方式，甚至还包括法官在日常生活中表现的严谨的行为方式。程序公正与实体公正同样重要，二者是辩证统一的：程序公正是实体公正的前提和基础。忽视程序公正的独立价值，单纯地追求实体公正，将难以保证实体公正；反之，如果只注重程序公正，忽视实体公正，将会导致更大更多的不公正，曾经轰动一时的美国辛普森案就是最好的例子。因此，法官在行使自由裁量权时，必须坚持实体公正与程序公正并重。

5、依据公开原则裁量。“公开原则是制止裁量权专横行使最有效的武器。”通过审判规则的制订，将审判自由裁量权行使的方法、时限等公之于众，既可以使当事人知悉法律内容，也可以保证公民对审判自由裁量权的监督。一旦自己的合法权利受到自由裁量行为的侵害，公民可以很快知晓并及时采取措施。“没有公开，很难实现公正和无偏私。”因此，公开原则是法官行使自由裁量权所必须遵循的重要原则。

6、依据合乎情理原则裁量。所谓情理即社会公平正义的价值观，指事物的客观规律和多数人关于公平合理的社会共识。这种价值观表现为一定时代的社会基本结构所决定的并被普遍接受的某些正义观念。合乎情理就是指“不任性、不个人化和不（狭义上的）政治化”，就是指法官是正义的代言人，而不是任何个人的代言人。在他的身上，必须体现出社会公正合理的价值观和公众普遍共识。此外，在现代法治条件下，正义观念的一项基本要求是法律不仅要向公众施加其要求、义务和命令，而且还要求把公众视为负责任的理性主体。与此同时，法院在实施法律过程中也应给大众合理的正义期待；法官行使自由裁量权当然不仅应让大众知道他们是在主持正义，而且更重要的是让大众知道并能合理地期待他们会主持正义。法官在行使自由裁量权时如果做到了这一点，那他就是遵循了合乎情理原则。[page]

张斌红