离职了可以再来找你
导读：
离职了可以再来找你
——劳动合同中的保护商业秘密和竞业限制条款
周斌
随着经济形势的不断发展和法制建设的不断完善，劳动法中的一些原则性规定在不少地方法规、规章中也越来越细化。2001年11月15日，上海市人民代表大会常务委员会通过了《上海市劳动合同条例》，自2002年5月1日起正式实施。北京市也于2001年12月14日颁布了由市长刘淇签发的《北京市劳动合同规定》，自2002年2月1日起正式实施。对比上海市和北京市以往颁布的劳动法规、规章，京沪出台的这些劳动合同新规定，其先进性不言而喻。其中关于保护商业秘密与竞业限制的规定，更体现了上海和北京独特的经济地位和劳动法律关系发展的特点。
泄露商业秘密：从违法到违约
《北京市劳动合同规定》第十八条规定：“用人单位在与按照岗位要求需求保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通知。提前通知期最长不得超过6个月，在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。”
《上海市劳动合同条例》第十五条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保密条款或者单独签订保密协议。商业秘密进入公知状态后，保密条款、保密协议约定的内容自行失效。对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。”
根据我国《反不正当竞争法》第十条第三款规定，商业秘密“是指不为公众所悉，能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。现在，保护商业秘密的条款，在劳动合同新规定中加以强调，这意味着什么呢？
劳动合同新规定并未规定什么叫商业秘密，而是以授权的形式规定用人单位可以与劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密 的内容。故而如果劳动者向他人泄漏了本单位的商业秘密，先不说是否违法，首先是违约行为。另外，企业如果依《反不正当竞争法》来确定是否侵权和承担何种责任，则既要证明受侵害的事实，又要证明由于侵害行为造成的后果。而依劳动合同新规定来确定侵犯商业秘密的行为是违法行为，只需将合同举出即可。
需要指出是，保护商业秘密并非只是保护用人单位的利益，而限制和制约劳动者的利益。依照《劳动法》第二十二条的规定，双方当事人完全可以通过平等协商来约定保密事项。《劳动法》赋予双方极大的谈判空间，但是由于劳动者处于弱势地位，在谈判中无法实现真正的平等，迫于就业压力 常常不得不忍受用人单位的漫天要价而委曲求全。这就需要通过约定提前通知期等条款使《劳动法》原则性的规定更加具体化，压缩用人单位可能无限膨胀的权利空间，将其限制在法定限度内，防止用人单位利用保护商业秘密无限制地压制劳动者的自由择业权。因此，规定保护商业秘密符合《劳动法》“倾斜保护”的立法原则，是完全必要的。
竞业限制走进劳动合同
所谓竞业限制，是指员工在单位工作期间不得到兼职和任职，不得自行组建公司与单位竞争；在离开原单位一定期限内，未经原单位同意，不得从事同原单位业务有竞争性的业务，不得接受原单位竞争对手的聘用，不为原单位竞争对手提供咨询性、服务性服务，不聘用原单位的其他员工为自己工作，也不唆使原单位的任何其他员工接受外界聘用。竞业限制条款在一些西方国家的劳动（雇佣）合同中有相当的体现，成为防止商业秘密外泄的重要手段。特别是高新技术企业，能否保护好商业秘密，有时直接决定着企业的存亡。
据零点公司网上调查结果显示，竞业限制 的支持与反对者双方各执其辞。反对者从保护人才的角度阐述了自己的理由，其中92.3%的人认为“一个人的知识范围、 事业高峰期有限，竞业限制必然会造成人才浪费”而支持者则更多地从企业利益出发表达自己的立场，其中85%的人赞同“竞业限制”可以使跳槽者有所顾忌，在很大程度上保护企业的利益；82.7%的人认为“竞业限制”可以防止企业之间的恶性竞争。可以看出，不同利益的代表对竞业限制的看法大相径庭。
《上海市劳动合同条例》规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或解除劳动合同后给予劳动者经济补偿。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的期限由期限由劳动合同当事人约定，最长不得超过三年，但法律、行政法规另有规定的除外。”对于这条规定，我们应该特别注意以下三点。
一是规定了限制范围。并非所有从业人员，只有那些确实掌握商业秘密的人员才受到限制，限制他们与“原用人单位有竞争的业务”联系。那么，这是否意味着上述人员离开一个单位就得被迫转一次行，不能再从事相同的职业呢？也不能简单地这样理解。比如说，一家厂商不可能在任何地方都具有相同的市场力量，在不同范围内生产销售相同的产品的企业，由于空间的距离，是不具有竞争性的。相反，如果两家厂商认定为处于同一地域范围内生产和销售产品，也就具有了业务上的竞争关系。相信司法机关可以找到准确认定“竞业业务”存在与否的统一的客观标准，用人单位与劳动者之间的争议将会得到公正地解决。
二是规定了限制时间。如果限制时间过短，不会起到应有的作用；如果限制时间过长，会造成过大的人才浪费，也会造成不正当竞争。《条例》规定的“最长不得超过三年”，并非凭空而来，而是参考了有关规定。如专利法第三十五条的规定：发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质性审查。当然，具体期限由劳动合同当事人约定。另外，不要忘记：法律、行政法规另有规定的除外 。
三是规定了补偿原则。《条例》规定要给予劳动者经济补偿，但是并没有明确经济补偿的方式和数量，这是因为各行业、各企业、各层次的劳动者工作条件、工作方式以及收入水平可能相差悬殊，很难找到整齐划一的标准。随着我国市场经济体制的不断完善，补偿方式和标准可以通过各行业协会甚至集体谈判来确定，根据不同行业的特点确定适用本行业的标准。
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引用法条
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