三、赔偿金问题研究

　　（一） 赔偿金的性质

　　劳动合同解除中的赔偿金，是指用人单位或劳动者不当解除劳动合同给对方造成损失时给付对方的一定数量的金钱，是承担违约责任的形式之一，一般又称作损害赔偿或损害赔偿金。在民法中，损害赔偿从性质上看分为补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿。补偿性损害赔偿，是指以实际损害的发生为赔偿前提、且以实际损害为赔偿范围的赔偿。补偿性赔偿金适用的根本目的在于使受害人所遭受的实际损失得以完全补偿。惩罚性赔偿是指由法庭做出的要求不法行为人承担的超出了补偿性赔偿数额的赔偿责任。它同时具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。[xxxix] 在我国合同法中，损害赔偿金以补偿性为主，以惩罚性为例外。《消费者权益保护法》第49条的规定，是我国合同领域内唯一的惩罚性损害赔偿金。而在我国劳动合同解除时用人单位和劳动者承担的赔偿金中，既有补偿性赔偿金也有惩罚性赔偿金。具体情况如下：

　　1．补偿性赔偿金。包括（1）劳动者违反规定或者合同约定解除劳动合同所支付的赔偿金，主要依据用人单位的损失来计算，是补偿性的赔偿金；（2）用人单位违反规定或者合同约定解除劳动合同的，支付的赔偿金中有补偿性赔偿金。如《劳动法》第98条规定，“用人单位违反本法规定解除劳动合同对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”，为补偿性赔偿金。

　　2．惩罚性赔偿金。包括（1）用人单位违反规定或者合同约定解除劳动合同的，支付的赔偿金中也有惩罚性赔偿金。如《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（以下简称《赔偿办法》）第3条规定，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者应得工资收入支付给劳动者赔偿，并加付应得工资收入25％的赔偿费用，这明显是惩罚性赔偿金；（2）在劳动者“被迫辞职”及用人单位未按规定给付经济补偿金的情况下，由劳动行政部门责令用人单位支付的赔偿金也带有惩罚性，是惩罚性赔偿金。

　　各国法律和司法实践都对惩罚性赔偿的适用进行严格限制，其多适用于经济上处于优势地位并滥用其优势的一方。如在美国，雇主利用其支配地位侵害其雇员的时候，应承担惩罚性赔偿的合同责任。[xl]根据倾斜保护劳动者的原则和目的，笔者认为，在劳动合同解除后有损失的当事人可以要求损害赔偿，但需要对赔偿金的范围做出限制，惩罚性赔偿金只能由法律明确规定，且仅适用于用人单位，劳动者只应承担补偿性赔偿金。

　　（二） 赔偿金的适用

　　1．用人单位支付赔偿金的适用条件

　　各国家和地区的劳动法均肯定了用人单位在违反规定和约定解除劳动合同造成劳动者损失时应承担支付赔偿金的责任。如《德国民法典》第628条规定：“通知终止是因另一方违反合同的行为引起的，另一方负有赔偿因取消雇佣关系而发生的损害的义务”。[xli]《瑞士债法典》第337条（C）规定，“在雇主无正当理由立即解除合同的情况下，雇员有权请求劳务合同在正常履行期届满时所能够获得的全部利益。在此赔偿数目中应当扣减雇员因为合同解除而节省的支出……”。[xlii]法国规定，只有在双方协议、一方犯有严重过错或不可抗力时，才能解除尚未到期的定期合同。如雇主违反这一规定，雇员有权得到损害赔偿，数额至少为雇员至合同期满应得到的劳动报酬，且不影响不稳定状态补贴和带薪休假的补贴的享受。[xliii]我国台湾地区《劳动基准法》第14条规定，因为雇主有过失，“对劳工造成损害或有损害之虞。劳工终止契约后，可以要求资遣费。在资遣费之外，劳工因为第十四条第一项各款情形受有损害者，乃得依民法规定请求损害赔偿”。[xliv]

　　我国《劳动法》第98条规定，用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《赔偿办法》第2条规定，“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：……（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”具体来说一般包括以下情况：

　　（1）在法定解除中用人单位违反法定程序解除劳动合同：第一，在过失性解除中，用人单位应当提前30日以书面形式通知劳动者本人而未遵守该期限的。第二，在经济性裁员中，未提前30日向工会或全体职工说明情况的；未就裁减人员方案征求工会或全体职工意见的；未向劳动行政部门报告并听取意见的。

　　（2）不符合法定解除条件而解除劳动合同的，包括不具有过失性解除条件、不具有非过失性解除条件以及不具有经济裁员条件时（《劳动法》第25、26、27条），用人单位解除劳动合同的情况。例如，劳动者上班迟到，用人单位却以“严重违反劳动纪律和规章制度”为由，与劳动者解除劳动合同。

　　（3）具有《劳动法》第29条用人单位不得解除劳动合同的情形却解除合同的。比如，女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位解除劳动合同。

　　（4）劳动者“被迫辞职”。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条规定，用人单位迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金，例如用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动等。《劳动合同法（草案）》第55条明确规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件，或用人单位的规章制度违反法律、法规，损害劳动者权益，或用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，劳动者解除劳动合同的，由劳动保障行政部门责令用人单位按经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。该条明确了劳动者被迫辞职的赔偿金，值得肯定。

　　（5）用人单位解除劳动合同后，未按照规定给予劳动者经济补偿的。《劳动法》第91条规定，用人单位解除劳动合同后，未按照本法规定给予劳动者经济补偿的，即以此种方式侵犯劳动者合法权益的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。该条没有明确赔偿金的数额。《劳动合同法（草案）》第52条则明确规定，用人单位终止、解除劳动合同，未按照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动保障行政部门责令限期支付解除劳动合同的经济补偿，逾期不支付的，以应付金额50％以上100％以下为标准计算，责令用人单位向劳动者加付赔偿金。这条草案使法律便于操作，值得肯定。

　　《劳动合同法（草案）》第54条规定：“用人单位解除或终止劳动合同的理由违反本法规定或者劳动合同约定，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。用人单位支付赔偿金后，劳动合同终止。” 第57条规定：“用人单位未按照第四十六条第一款的规定向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明，……给劳动者造成损失的，由用人单位承担赔偿责任。”这两条规定都体现出了倾斜保护劳动者的原则，值得肯定。

　　2．劳动者支付赔偿金的适用条件

　　《劳动法》第102条中规定，劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。我国《劳动法》规定了劳动者的单方解除权，其要求的条件仅为“提前30日以书面形式通知用人单位”。所以，劳动者违法解除劳动合同的情形应该只有违反提前通知期一种。然而，我国相关的劳动法规如《赔偿办法》第4条以及司法实践，均认定“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同对用人单位造成损失的，应赔偿损失”。即如果劳动合同有约定的，劳动者应遵守劳动合同约定的条件，而不能随意解约。实践中，这种约定主要是劳动合同期限的限制。劳动者在合同期限届满前解除劳动合同的，要承担损害赔偿责任。国外也有类似的立法例，如法国《劳动法典》第二篇“雇用合同”法122－3－1规定：“在合同有效期的任何时间终止定期合同，将使因终止而受害的一方有权要求赔偿他遭受的损失，除非这项终止是由于不可抗力﹑或者由于发生了严重的错误。” 《劳动合同法（草案）》第56条规定：“用人单位或劳动者中的一方未按照本法规定或劳动合同约定的提前通知期限通知对方即解除劳动合同的，应当依法承担赔偿责任。”

　　此外，国外劳动法律法规广泛规定了代通知金。代通知金是一方不按照法律规定的通知期限解除合同而需要支付给对方的赔偿金，即以该通知期限内的工资来代替提前通知。对劳动者来说，代通知金实际上是劳动者在通知期内本应获得的工资，只是由于用人单位单方面解除劳动合同，才使得这笔工资必须提前支付。因此，代通知金通常就是通知期内劳动者应享有的劳动报酬，包括工资、定额奖金和其他固定福利待遇。在有些国家和地区，劳动者不遵守通知期的，也应按通知期内的工资数额支付代通知金。因为劳动者不辞而别会使用人单位的正常工作受到影响，用人单位必须及时找到替代者来填补这一职位，而替代者无疑是要有工资的。因此，使有过错即未合理通知的劳动者来负担这一笔工资也有一定的道理。《意大利民法典》第2118条[xlv]、《德国民法典》第628条[xlvi]以及法国劳动法[xlvii]均规定了代通知金，我国台湾地区《劳动基准法》没有规定代通知金，但第16条规定在通知期内劳动者有权请假外出找工作，请假期间工资照发。《香港雇佣条例》第7条“以代通知金终止合约的情况”规定，除另有规定外，雇佣合约的任何一方如同意付给对方一笔款项，而款额相等于雇员在第6条规定的通知期内因可赚取的工资，则可无需给予通知而随时终止合约。澳门的法律规定，劳动者不遵守预先通知期而离职的，也应向雇主赔偿预先通知期内的工资。这一规定使预先通知期不仅对雇主有限制作用，对劳动者也有限制作用。[xlviii]国外和我国港澳台地区这些关于代通知金的规定值得我国在制定《劳动合同法》时予以借鉴。《劳动合同法（草案）》第37条规定：“具有下列情形之一的，用人单位提前30天以书面形式通知劳动者本人或者向劳动者额外支付一个月劳动报酬后，可以解除劳动合同：……”这一条规定的就可视为代通知金。

　　（三） 赔偿金的范围

　　1．用人单位支付的赔偿金的范围——根据《赔偿办法》第3条的规定

　　（1）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用。“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。[xlix] 对于数额，应当以劳动者被解除合同前12个月的平均工资收入为基数，乘以尚未履行的合同期限。

　　（2）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者保护津贴和用品。

　　（3）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用。

　　（4）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25％的赔偿费用。

　　应予指出的是，第（1）、（3）和（4）项的赔偿金带有明显的惩罚性。

　　（5）劳动合同约定的其他赔偿费用。

　　2．劳动者支付的赔偿金的范围——根据《赔偿办法》第4条的规定

　　（1）用人单位招收录用其所支付的费用。法规对于包括的具体项目没有规定，实践中用人单位通常将招收考试费用、用人单位人工支出费用、招收场地费用等分摊到录取的人身上，要求劳动者支付。笔者认为，此种做法是不妥的。因为用人单位在招收录取新员工的考试时，有时要收取一定的报名费，将因此支付的开支分摊到已经录取的少数员工身上是不合理的。况且，招聘新员工是用人单位人力资源部门的重要工作，由此支付的费用通常计为用人单位的人力成本之一，要求劳动者完全承担并不合适。

　　（2）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理。笔者认为，这里要注意三个问题：第一，用人单位要求劳动者赔偿的必须是用人单位有支付凭证的、劳动者实际接受过的培训。有的用人单位，对于所有离职人员都要求支付培训费，而不论是否提供过培训；还有的用人单位将部门会议、出国机会等视为培训，变相要求支付培训费用。这些都是不合法的。第二，赔偿金的具体支付办法有明确的规定：约定服务期的，按服务期等分出资额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。[l] 第三，关于服务期的赔偿责任问题。服务期是劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。用人单位为劳动者提供培训后，通常都会要求劳动者签订服务期协议，承诺在接受培训后为用人单位服务一定的年限。服务期与劳动合同期限不一致时赔偿责任应该怎么解决？上海市劳动和社会保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》第6条规定“约定的服务期限长于劳动合同期限的，劳动合同期满由用人单位终止合同的，不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同，对服务期的履行方式双方有约定的，从其约定。劳动者违反服务期约定的，应当承担违约责任”。笔者认为上海市的做法值得借鉴，在服务期长于劳动合同期时，合同届满后，用人单位有权选择是否要求劳动者继续提供服务，劳动合同期满由用人单位终止合同的，不得追索劳动者服务期的赔偿责任。但笔者认为，劳动合同期满劳动者请求继续履行服务期的，双方当事人也应当续订劳动合同，以切实保护劳动者利益。

　　（3）对生产、经营和工作造成的直接经济损失。法规没有明确直接经济损失的内容，而在实践中，劳动者离职给用人单位造成的直接经济损失也很难判断，往往造成用人单位随意要价的局面。笔者认为，依证据规则，具体损失数额应由用人单位承担举证责任，但必须把握好“直接”这个度，不能扩大到间接损失。同时，用人单位对劳动者造成的损失负有减轻损失的义务，对扩大的损失劳动者无须承担赔偿责任。有学者建议其他办法不行时最后以该单位人均年利润率或劳动者上年度年工资利润率以及劳动者未履行合同的期限综合计算[li]，这有一定道理，但这样就没有考虑到不同工作岗位的实际情况，也可能会造成不公平，因此应当谨慎适用。

　　（4）劳动合同中约定的其他赔偿费用。笔者认为，劳动合同中可以约定其他赔偿项目，但是不能在合同中预先约定赔偿的数额。因为违反劳动合同造成的损失难以预先确定，应当以法定赔偿标准依据实际损失来确定。

　　笔者认为，劳动者解除合同承担的赔偿金应该严格限于上述范围，用人单位不得超出以上范围任意提出要求。并且对于赔偿金的总额，也应当根据劳动者的收入和实际负担能力予以限制。目前，《北京市劳动合同规定》第19条规定：“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。” 目前北京市劳动争议仲裁委员会的判例采用劳动者解除劳动合同约定赔偿金最高不得超过劳动者年工资来限制劳动者的赔偿责任，[lii]这些规定和做法值得肯定和借鉴。笔者认为，劳动者解除劳动合同承担的赔偿金最高不得超过劳动者所的工资总额，因为劳动者为用人单位做出的贡献远大于工资，用人单位仅支付工资为对价，却要求远超出工资的赔偿金，显然是不公平的。为公平和实质正义考虑，应对劳动者承担的赔偿金作一最高限制。

　　四、经济补偿金、违约金和赔偿金三者之间的关系

　　（一） 经济补偿金和违约金的关系

　　笔者认为，经济补偿金和违约金的性质和功能各不相同，两者可以并存。如果劳动合同中约定了违约金条款，用人单位违反规定或合同约定解除劳动合同，劳动者应当要求用人单位同时支付经济补偿金和违约金。经济补偿金和违约金的区别如下：

　　第一，经济补偿金是法定的，而违约金是约定的。除竞业限制补偿金为约定外，经济补偿金的范围﹑条件和标准等由法律明确规定，而非当事人预先约定，即使不在劳动合同中规定经济补偿金，用人单位也必须给付。违约金则由双方在合同中约定，合同中无此约定，则无须给付违约金。

　　第二，经济补偿金没有惩罚性，违约金则从性质上分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。前文论及经济补偿金的性质时谈到有一种主张认为经济补偿金的性质是法定违约金，该主张可看作是将经济补偿金认定为惩罚性违约金。然而笔者认为，用人单位在法定条件下与劳动者解除合同，如劳动者无法胜任工作而解除合同和经济性裁员等，是用人单位调整人员﹑促进发展的手段，是要给予鼓励和保护的，法律规定经济补偿金的目的不是对用人单位的惩罚。

　　第三，经济补偿金无需过错，违约金一般则以过错作为构成要件。[liii]各国大多规定了用人单位在没有过错，如“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，即用人单位没有违约的情况下解除劳动合同，也需要支付经济补偿金，这与违约金一般以过错作为构成要件的要求也是不符的。

　　第四，劳动合同是继续性合同，解除继续性合同只对未发生效力的部分生效，在涉及违约金的计算时，应该以未履行的时间为标准，而各国对于经济补偿金的计算却主要是以劳动合同已经履行完毕的年限为标准。况且，经济补偿金的数额计算标准并不象违约金一样是基于劳动者因劳动合同的解除而遭受的损失，而是基于劳动者对用人单位累积的劳动贡献。

　　第五，经济补偿金约束用人单位，违约金则约束双方。目前我国劳动合同违约金的适用对象主要是劳动者，极少有用人单位违约解除劳动合同支付违约金的现象，人们往往把用人单位违约解除劳动合同支付的经济补偿金视为法定违约金。笔者认为，从合同当事人平等和保障公平的角度看，如果劳动合同中约定了用人单位支付违约金的条款，法律应当予以支持，用人单位也应该遵守。违约金条款应平等地约束合同双方当事人，否则应适用《合同法》第40条的规定“……提供格式条款一方免除其责任﹑加重对方责任﹑排除对方主要权利的，该条款无效。”在我国的民事合同中，违约金条款是平等地约束合同双方当事人的，但在本应倾斜保护劳动者的劳动法中，违约金条款却主要约束劳动者，显失公平，这种现象应当通过立法予以制止。《劳动合同法（草案）》第19条明确规定，用人单位免除自己的责任﹑加重劳动者责任﹑排除劳动者主要权利的，劳动合同无效。这一条规定值得赞赏。

　　（二） 经济补偿金和赔偿金的关系

　　用人单位违反规定或者合同约定解除劳动合同且未支付经济补偿金，依我国《合同法》和《经济补偿办法》的规定用人单位应支付经济补偿金。同时，用人单位违反规定或者合同约定解除劳动合同给劳动者造成损失的，依我国《合同法》和《赔偿办法》的规定用人单位应支付赔偿金。经济补偿金和赔偿金关系的焦点就在于用人单位支付了经济补偿金后，是否还应支付赔偿金。笔者认为，两者是可以并用的，其理由为：

　　1．经济补偿金是法律规定的，用人单位依法解除劳动合同后必须支付的补助费用，是劳动者的长期劳动贡献积累为依据计算得到的生活补助和医疗补助等。无论劳动合同是合法解除还是非法解除，劳动者都可以获得经济补偿金，不以损失为前提，也不以遭受的损失为计算标准，而赔偿金是用人单位违法或者违约行为造成劳动者损失的情况下给予的赔偿，以损失为前提，以遭受的实际损失为计算标准。所以，二者性质不同，适用条件不同，不能互相替代。我国台湾地区有学者明确指出，“因可归责于雇主之事由而劳工被迫辞职时，其资遣费之性质则有民事违约制裁之意义，同时并不排除劳工另有损害时，赔偿请求权之行使。”[liv]

　　2．我国和国外的劳动法律法规都支持经济补偿金和赔偿金并用的观点。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题得解释》第15条规定在劳动者被迫辞职时，用人单位不仅要支付经济补偿金，还要支付赔偿金。《法国劳动法典》法122－8条规定：“通知时间如未得到遵守，受雇者除非犯有严重错误，都有权获得赔偿。这种赔偿费既不同于法122－9条规定的解雇费，也不同于法122－14－4和法122－14－6各条规定的损害赔偿。”《瑞士民法典》第336条（A）规定“不当解除劳动合同的的当事人应当向对方支付补偿。补偿数额由法官在考虑了所有情况后确定，但最高不得超过雇员六个月的工资总额；但对于可能以其他名目给予的损害赔偿数额除外”。[lv]

　　此外，我国《经济补偿办法》第10条规定，“用人单位解除劳动合同，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50％支付额外经济补偿金。”此处所规定增加支付的50％的经济补偿金，带有惩罚性，而经济补偿金并不应具有惩罚性。笔者认为，此处的用词不够准确，造成了性质上的混淆，应改为“赔偿金”，该赔偿金显然为惩罚性赔偿金。

　　（三） 违约金和赔偿金的关系

　　违约金和赔偿金都是合同责任的主要形式。在大陆法系，损害赔偿主要是一种补偿性的责任形式，而违约金则具有补偿和惩罚双重属性。所以，损害赔偿金数额通常要与实际损失数额相符合，而违约金数额与实际损失之间并无必然联系。在我国，根据一般的观点，违约金的支付不应以实际的损失发生为条件，即违约金的成立根本不应当考虑实际的损失问题。我国《合同法》认为违约金与损害赔偿金的区别在于损害赔偿要以实际损失为前提，而违约金的支付则不考虑实际的损失。[lvi]笔者认为，我国应当明确禁止劳动合同中的违约金条款。如此，则不存在违约金和赔偿金关系的问题。但目前我国劳动合同中广泛存在违约金，违约金和赔偿金二者能不能并用遂成为问题的焦点， 实践中有两种做法：

　　1．违约金与赔偿金并用。如《山东省劳动合同条例》第31条规定“劳动合同双方当事人违反本条例规定和劳动合同约定，擅自解除劳动合同的，应当按照劳动合同的约定支付违约金；给对方造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。” 明确支持违约金和赔偿金并用的观点。笔者认为，这对于作为弱者的劳动者是极为不利的，在劳动合同立法时不能予以借鉴。当然，违约方在支付了违约金后，如果对方仍有损失未得到补偿，还需要就差额部分支付赔偿金，严格来说，这并不能说是违约金和赔偿金并用，[lvii]而应是直接适用赔偿金，按照实际损失来承担损害赔偿责任。

　　2．违约金与赔偿金不能并用。补偿性违约金的目的在于补偿违约可能带来的损失，因此各国一般规定，非违约方应该在违约金和损害赔偿中选择一个，一旦选定，则意味着放弃另一个。如果选择违约金，对于违约金与实际损失之间存在差别的，允许当事人协商调整或者请求法院调整。《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》第7条规定，“双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿”，基本采取违约金与赔偿金不能并用的观点。笔者认为，根据该条款，当违约金数额低于实际损失的时候，要按照实际损失来承担责任，这还有其道理，但当违约金高于实际损失的，却要按照违约金的数额来承担责任，使违约金明显带有惩罚性，这对于劳动者是极为不利和不公平的，在劳动合同立法时也不能予以借鉴。

　　注释：

　　[xxxix] 参见王利明：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第573—582页。

　　[xl] 参见王利明：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第582页。

　　[xli] 参见陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2004年版，第208页。

　　[xlii] 参见吴兆祥﹑石佳友﹑孙淑妍译：《瑞士债法典》，法律出版社2002年版，第96页。

　　[xliii] 参见王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第206页。

　　[xliv] 参见黄越钦：《劳动法新论》中国政法大学出版社2003年版，第156页。

　　[xlv] 《意大利民法典》第2118条规定：“对没有确定期限的劳动契约，任何一方均有权在按照惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务后解除契约。未履行通知义务的，解约方应当给予另一方相当于劳务提供者在提前通知期限内应当享有的工资待遇的补偿。因劳务提供者的死亡而终止劳动关系的，企业主同样应当给予上述补偿。”参见费安玲等译：《意大利民法典》（2004年），中国政法大学出版社2004年版，第495—496页。

　　[xlvi] 《德国民法典》第628条规定：“劳务给付开始后，雇佣关系被根据第626条或者第627条通知终止的，劳务给付的义务人即可请求与到那时为止所提供的的给付相当的部分报酬。”参见陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2004年版，第208页。

　　[xlvii] 法国规定，如果雇员辞职，没有遵守预告期，则应赔偿企业损失，数额应等同于雇员在预告期内领取的工资。参见王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第210页。

　　[xlviii] 参见顾肖荣﹑杨鹏飞：《劳动法比较研究》，澳门基金会1997年版，第75页。转引自傅静坤：《劳动合同中的解约金问题研究》，载《现代法学》2000年第5期。

　　[xlix] 参见劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》（2001年11月5日）。

　　[l] 参见《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发［1995］264号）。

　　[li] 参见金英杰：《浅议劳动者违反劳动合同的赔偿责任》，载/news/2005%5C5%5Cma3396142256132550027296.html.

　　[lii] 参见《员工提前解除劳动合同赔偿责任法律分析》，载http://www.pep.com.cn/200410/ca536736.htm.

　　[liii] 在我国学术界和司法实务部门一直存在着一种流行的观点，即认为违约金责任的基本构成要件是违约行为和过错，并要求根据过错程度来确定违约金的数额。参见崔建远主编：《新合同法原理与案例评析》，吉林大学出版社1999年版，第622页。也有学者有不同意见，认为由于我国《合同法》中的违约金主要是补偿性的，因此，一般不以过错作为违约金责任的承担要件，只要发生了违约行为就应支付违约金。参见王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第702－703页。

　　[liv] 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第158页。

　　[lv] 参见吴兆祥﹑石佳友﹑孙淑妍译：《瑞士债法典》，法律出版社2002年版，第94—95页。

　　[lvi] 参见王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第703页。

　　[lvii] 有学者认为，如果支付补偿性违约金不足以补偿受害人所遭受的损失，债务人还需要承担损害赔偿责任以弥补违约金的不足部分，这样违约金与赔偿金可以并用。但在两者并用的情况下，应该以非违约方遭受的损失作为责任的最高限额，即受害人不得获得超过实际损失的赔偿。因为既然当事人约定的补偿性违约金未达到实际损害数额，就要适用损害赔偿，而适用损害赔偿就必须遵循损害赔偿不得超过实际损害的基本原则。参见王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第591页。笔者认为，严格意义上的违约金与赔偿金并用是指同时适用违约金与赔偿金，违约金不足以补偿受害人所遭受的损失则以损害赔偿金以弥补违约金的不足部分这一做法，严格来说不能说是违约金和损害赔偿并用，因这种做法以损失作为责任的最高限额，倒不如直接说是适用赔偿金负担损害赔偿责任。

　　林嘉（中国人民大学法学院教授）
杨飞（中国人民大学法学院民商法学博士研究生）