四、国家保护义务功能在我国的制度化

　　（一）宪法文本上的依据

　　1999年宪法修正案将依法治国原则纳入宪法。在法治国家里，国家垄断着立法权、行政权和司法权。在基本权利遭到侵害后，公民原则上不得选择私力救济方式，公民权益的损失只有通过国家的积极保护才可能获得修复。换言之，国家对立法、行政和司法权力的垄断只有在负有保护义务的情况下才正当合理。通过字面解释也能够明显看出我国宪法在保障公民基本权利不受国家侵犯的同时还保障其不受私人侵犯。宪法序言明确说明“本宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。” 第5条规定：“……一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。” 第36条第2款：“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。” 第40条：“……任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。” 第41条第2款：“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。” 第51条：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。” 第53条：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。” 再有，我国宪法中还若干次出现“国家（的）保护”或“中华人民共和国保护”（第13条第2款、第36条第3款、第49条第1款、第50条）、“不受侵犯”（第13条第1款、第37条第1款、38条、39条）等字眼。虽然在进行宪法解释时应当考虑到制宪时的社会背景，比如说1982年的制宪仍然受到了国家与社会高度一体思想的影响，但更重要的是我们必须将宪法朝着符合社会现实的方向去解释，只有这样，宪法自身的目的才能够达到。因此，我们完全有理由将上述条款认定为国家保护义务在我国的宪法依据。[25]

　　国家保护义务功能同防御权功能在我国宪法中处于同等重要的地位。那么这两个主要体现自由法治国家理念的功能在整个宪法基本权利体系中又处于什么样的地位呢？与自由权不同，社会权的全面实现往往需要国家庞大的财政支持，因此自由权应该被视为基本权利功能发展的初级阶段，社会权则只有在社会发展到高级阶段时才可能全面实现。这也与基本权利在西方从单纯的自由权逐渐向社会权适度倾斜这一发展过程是一致的。而对于中国这样一个有着历史、人口、自然资源等多方面负担并承载着巨大国际竞争压力的发展中国家来说，全面赋予公民给付权根本不现实。此外，国家给付的条件和标准往往还需要法律依据，而什么时候制定什么样的法律规范不应当由公民个体，而应由立法机关来决定。因此，国家原则上只须尽可能履行宪法规定的给付义务（参见宪法第42至48条，但第45条含有主观给付权）且尤其要保障实现人之尊严所需的最基本需求即可。在这一问题上，我国宪法是符合社会实际的。正如2004年新增的第14条第4款所规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。” 当前，依法治国原则已经成为我国宪法的一项根本原则，而宪法却未确立社会国家原则。可见，我国宪法体现出了自由法治国家思想为主导的基本权利保障体系。

　　综上所述，我国宪法首先保障了公民的自由不受侵犯。在基本权利保障体系中，国家保护义务功能与同样体现自由权思想的防御权功能并列处于最主导地位。

　　（二）制度化安排

　　1.司法保护在我国当前的特殊作用

　　履行国家保护义务首先应是立法机关的任务，上文针对理论框架的讨论也基本集中在立法保护问题上，而司法机关主要通过正确适用相关规范来履行保护义务。但在我国，司法保护应该比在西方国家发挥更为积极的作用，因为我国有着与西方国家不同的宪法规范和社会现实。在宪法规范方面，由于国家保护义务同防御权一样是我国宪法基本权利的最重要功能，因此当私人无法通过契约关系来平衡相关利益时，国家必须设法进行保护。而在社会现实方面，我国的法制建设与西方处于不同的发展阶段，立法目前尚不健全，如果坚持认为司法机关只通过正确适用普通法律来履行保护义务，那么基本权利保障体系在我国就会产生很大的漏洞。鉴于我国的特殊情况，笔者认为司法机关这一道最后保护屏障不仅要积极配合立法机关，还应该最大限度的弥补立法保护的不足。下面我们分三种情形做出分析：

　　（1）在立法机关将基本权利正确且充分的进行了具体化之后，司法机关只须通过正确适用相关条款来履行保护义务（参见我国宪法第126条）。在这种情况下，我国司法机关的保护与西方国家并无差别。

　　（2）立法虽然要尽可能全面的涵盖所估计到的一切相关情形，但基于空间、时间、调整对象的复杂性等原因，立法者通常不可能将所有偶然的甚至不可预知的情况都事先通过相对抽象的法律规范进行调整。为了避免相关法律条款在某一具体事件中无法适用的情况发生，同时也为了维护法律的稳定性，立法者有时不得不使用概括条款和不确定概念，从而给司法机关留出较大的解释余地。由于我国在诸多领域的发展都可谓一日千里，因此应该鼓励我国的立法者更多的使用概括条款和不确定概念，以便使法律能够在一定时期内适应社会的发展变化。当立法机关未对基本权利充分进行具体化时，司法机关就需要依照基本权利的价值对概括条款和不确定概念进行解释，从而在个案中弥补立法保护的不足，以满足宪法的要求。[26]

　　（3）在我国，公民基本权利的立法保护仍然存在较多空白。这一方面是由于我国法制建设起步相对较晚，另一方面也与飞速转型社会中诸多领域根本不适合立法这一原因有关。当我国的立法机关完全未履行保护义务时，司法机关必须通过直接适用宪法替代立法机关来平衡基本权利主体之间的利益，从而独自承担起保护任务，[27] 否则对公民基本权利的保护在很多情况下就无从谈起了。

　　但在第三种情形中，司法机关直接适用基本权利条款会不会威胁到私人自治呢？答案是否定的，因为司法机关的介入同样须遵循上文在国家保护义务的理论框架部分所总结的原则。私人自治禁止了国家的侵犯，而未禁止国家的合理介入。如果允许立法机关通过对基本权利的具体化合理介入私人领域，那么我们没有理由以私人自治为由禁止司法机关直接适用基本权利条款。

　　再有，司法机关直接适用宪法并不会侵犯我国宪法赋予全国人大及其常委会的监督宪法实施权（参见我国宪法第62条第2项和第67条第1项），因为宪法监督不等于亲自适用宪法做出裁决，而是泛指对全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织是否以宪法为根本活动准则做出的监督，这其中还包括了对司法机关是否正确适用宪法的监督。

　　我国有些学者认为适用宪法规范的前提是对其进行解释，而依照我国宪法第67条第1项的规定，只有全国人大常委会才有权解释宪法，因此当不存在相关私法规范时，司法机关直接适用宪法条款做出的判决是越权的，违宪的，[28] 甚至会导致司法凌驾于立法之上从而成为代位立法者。这些担忧其实没有必要。宪法允许立法机关解释宪法并不等于否定了其它机关解释宪法的权限。与全国人大常委会对宪法进行的普遍的抽象解释不同，法院对宪法做出的解释是在具体案件中体现出来的，属于典型的司法适用解释。[29] “人大常委会的解释是规范解释，旨在明晰条文，说明原意；法院的适用是个案解释，意在结合案情，裁决案件。”[30] 类似的理解也适用于我国宪法第67条第4项“解释法律”。如果第67条第1项和第4项均被理解为一切司法解释（宪法和法律）的权力均由立法机关来行使，那么全国人大常委会不仅会剥夺司法机关的根本权限，而且自身也会不堪重负。由于司法解释通常只适用于个案，并不具有普遍约束力，因此不会对立法产生任何影响，立法机关在可能的情况下随时可以履行自身负有的保护义务，司法机关不可能凌驾于其上。

　　综上所述，在立法机关完全未做出保护时，司法机关直接适用宪法条款并不违反我国宪法规定。恰恰相反，这还正是我国宪法的要求，毕竟国家对基本权利做出保护是必须的，而不得取决于代议机关中多数代表的意愿。

　　当存在相关的私法条款时，司法机关是否也可以直接适用宪法呢？笔者认为这种立法机关和司法机关重复保护是不合理甚至不合宪的，主要体现在以下三方面：第一，从民主法治国家原则讲，立法过程其实就是代议机关在对基本权利所保障的利益进行认真权衡之后将其具体化的过程。较之于司法机关来说，立法机关对基本权利的具体化更具备民主合法性，立法是最重要且最有效的民主合法化手段。司法机关不得在个案中通过直接适用抽象的宪法条款来回避和排斥普通法律的约束力，否则不仅违反了民主原则，使司法机关凌驾于人民之上，还违背了我国宪法确立的依法治国原则。第二，从“适用优先”原则和私法体系的独立性角度讲，司法机关在适用法律规范时，应优先适用低位阶的法律规范；只有当所有低位阶的规范中均不存在相关规定时，司法机关才可直接适用处于最高位阶的宪法；如果在存在相关私法条款的情况下司法机关仍然可以直接适用宪法，那么私法体系的独立性会遭到破坏，法律的尊严会受到极大挑战。第三，从实际角度讲，对于公民个人来说，在国家制定了相关的规范之后，通过这些具体规范保护自身权益在很多情况下是更便捷且更稳妥的途径，因为较之于宪法基本权利条款，普通法律规定通常更为具体且法律后果十分明确。因此，单纯的司法保护只应作为立法保护的补充，只有当不存在相关的普通法律规范时，司法机关才可以直接适用宪法。

　　最后，如果司法机关在解释相关条款或直接适用宪法时未充分考虑到被侵害方的基本权利，那么我们是否可以认定司法机关作为公权力主体侵犯了被侵害方的基本权利呢？如果答案是肯定的，那么被侵害方就可以利用基本权利的防御权功能进行防御。但我们必须注意的是，司法机关在上述情况中并不是初始侵犯方，也没有像立法侵犯那样事先“授权”私人侵犯，而是在侵犯行为发生之后才介入相关事件，因此将第三人的侵犯归责于司法机关并不正确，上述情况应该被视为司法机关违反了保护义务。由此可见，司法机关只可能因过度保护被侵害方而侵犯侵害方的基本权利，而不可能侵犯被侵害方的基本权利。

　　2.立法优先原则

　　虽然司法保护能够弥补立法保护的不足且在我国具有特殊意义，但这并不意味着立法机关就可以懈怠履行保护义务，从而将保护任务完全留给司法机关。立法保护还有着单纯司法保护无法替代的优势。首先从时间上讲，单纯的司法保护只能在危害行为发生之后做出，而立法保护则可以未雨绸缪，起到事前警示作用。虽然基本权利的规定也多少可以起到警示作用，但由于基本权利条款十分抽象，其直接适用往往还要经过司法机关的权衡，因此警示作用不够具体和明确。另外从范围上讲，法院判决原则上只适用于个案，而法律则具有普遍约束力，其一次性的保护范围远远大于单纯的司法保护。最后从效果上讲，规定较为具体且后果较为明确的普通法律通常能够给公民提供更便捷且更稳妥的保护。鉴于立法保护的上述优势，虽然目前我国的司法保护较之于西方国家而言发挥着更为重要的作用，但这只应作为法制建设阶段的过渡性安排，也就是说在国家保护义务问题上仍然应该遵循立法优先原则，这也有利于我国法制的发展。随着我国法律体系的不断完善，单纯司法保护的作用会越来越小。

　　3.公民保护请求权的救济制度

　　基于国家保护义务功能在我国宪法基本权利体系中的最主导地位，公民必须享有主观保护请求权，否则一旦国家最终懈怠履行保护义务，公民的基本权利则无法真正获得保障。因此，国家保护义务功能的制度化要求我们不仅要对国家如何履行这一义务做出安排，还应该设计出公民保护请求权的救济机制。

　　（1）请求范围

　　国家履行保护义务应遵循立法优先原则。但当立法机关懈怠立法时，公民能否请求立法机关做出保护呢？笔者认为至少在我国，公民应无权专门请求立法保护，理由如下：

　　第一，代议机关是民主合法性的来源，而不是一个单纯的宪法执行机关。虽然我国的立法机关应该努力完善法律体系，但是具体到哪一部法律更应当优先制定这一问题必须由代议机关做出判断，而不得被某一公民个体所左右。这是我国宪法民主原则的要求。尤其考虑到我国立法目前尚不够健全这一事实，公民个体左右立法进程会极大削弱代议机关的权限。

　　第二，从不作为义务与作为义务之间的区别角度来看，如果法律规定了禁止杀人，那么任何方式的杀人都要禁止。反之，如果法律规定了救人义务，那么营救义务方可以依据自己的个人情况和当时的客观条件选择营救方式。同理，保护义务作为一种积极作为义务，国家应该可以根据实际情况选择通过立法机关还是司法机关履行这一义务。

　　第三，从国家保护义务功能与防御权功能处于同等地位这一角度来看，当基本权利遭到行政权力的侵害而立法机关未制定相关的法律保护规范时，公民不得利用防御权功能请求立法作为。同理，在基本权利遭到私人侵害后，公民也不应享有立法保护请求权。

　　第四，从实际角度来看，即使在适合立法的领域，立法保护通常也需要若干国家机构进行大量的准备和协商工作，比如针对是否提供保护，以何种方式和强度提供保护等问题。每个问题又往往得经过一系列权衡才可有结果。此外，立法机关还要尽可能全面的预计将来可能产生的相关情形。这一切使得立法过程往往要延续相当长的时间。与之相反，司法保护只由司法机关做出权衡，权衡只是针对某一已发生的个案，而且司法机关只须权衡是否保护，而无需权衡如何保护的问题。因此在侵害行为发生之后，司法保护对于公民来说存在着时间上的优势，公民一味的请求立法保护很可能反倒会使自身的利益受到更大的损失。考虑到我国法制尚不完善这一客观现实，公民大量的立法请求必然会使立法机关应接不暇，这并不符合我国当前的社会实际。

　　可见，公民保护请求权的实现在范围上是有限的。立法优先原则只是针对义务方而言，而对于权利方来说，公民不得单独请求立法机关做出保护。

　　（2）救济途径

　　基于基本权利两个主导功能的并列地位，国家最终懈怠履行保护义务应当同国家积极侵犯基本权利一样被视为违反了宪法基本权利条款。那么我国的那一机关应当作为国家保护义务的审查机关呢？考虑到这方面请求数量会较多这一原因，作为立法机关和宪法监督机关的全国人民代表大会及其常委会几乎不可能承担这一任务。笔者认为，最高人民法院应作为国家保护义务问题上的审查机关，且这一方案并不存在任何宪法障碍。首先，正如上文所说，立法机关依照我国宪法履行监督宪法实施权和宪法解释权并不等于否认了司法机关直接适用宪法的权限。此外，由于关于国家保护义务的审查不可能针对立法活动（见上文），[31] 而只可能针对司法审判，准确的说是针对地方中级人民法院和高级人民法院审判的第二审案件的判决和裁定，因此最高人民法院承担该任务完全符合我国宪法规定，并不会威胁全国人民代表大会的最高宪法地位。

　　（3）请求条件和审查范围

　　为了减轻最高人民法院的负担，我们应当借鉴德国宪法诉讼制度在请求条件和审查范围两方面做出一些必要的限制。在请求条件上，只有在当前客观存在着自身基本权利没有受到国家足够保护的可能且这一保护之不足会直接导致个人利益受到一定程度的损害时，公民在穷尽其它一切救济途径的情况下才可提出保护请求。在审查范围上，最高人民法院不应完全替代二审法院进行利益权衡。只有当断定二审法院在权衡时出现了明显的瑕疵（比如错误的认定某一重要事实或在权衡时明显未适当的考虑某一相关利益）且以这一瑕疵为基础做出的判决对公民基本权利的实现有着实质性影响时，最高人民法院才可认定二审的判决违反了宪法基本权利条款。上述这些限制可以在很大程度上避免公民盲目提出保护请求。

　　注释：

　　[1] Vgl. Georg Jellinek， System der subjektiven oeffentlichen Rechte， 2 Auflage， Tuebingen 1905， S. 87， 94ff.

　　[2] 参见BVerfGE 33， 303 （333）。

　　[3] Bodo Pieroth/Bernhard Schlink， Staatsrecht II - Grundrechte， 22 Auflage， Heidelberg 2006， Rn. 88.

　　[4] 参见前引（1）。

　　[5] Vgl. BVerfGE 39， 1； Eckart Klein， Grundrechtliche Schutzpflicht des Staates， NJW 1989， S. 1633.

　　[6] Vgl. Peter Unruh， Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten， Berlin 1996， S. 49.

　　[7] 参见蔡定剑：《中国宪法司法化路径探索》，《法学研究》2005年第5期。

　　[8] Vgl. BVerfGE 39， 1.

　　[9] Vgl. BVerfGE 49， 89 （141f.）。其实早在吕特案裁决 （Lueth-Entscheidung）中联邦宪法法院就已经承认了基本权利的客观法价值决定属性，参见BVerfGE 7， 198 （205f.）。

　　[10] BVerfGE 39， 1（41f.）。

　　[11] Vgl. BVerfGE 39， 1ff； 46， 160（164f.）； 49， 24（53）； 53， 30（57ff.）； 56， 54（78）； 66， 36（61）； 77， 170 （229f.）。

　　[12] Vgl. Georg Hermes， Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit， Heidelberg 1987， S. 61ff.

　　[13] Vgl. Gerhard Robbers， Sicherheit als Menschenrecht， Baden-Baden 1987， S. 221.

　　[14] Vgl. Konrad Hesse， Verfassungsrecht und Privatrecht， Heidelberg 1988， S. 34f.。Hesse 在这里明确指出“Privat”指的是“私人”。

　　[15] Vgl. Juergen Schwabe， Probleme der Grundrechtsdogmatik， Darmstadt， 1977， S. 97.

　　[16] Vgl. Walter Leisner， Grundrechte und Privatrecht， Muenchen 1960， S. 384.

　　[17] 我国宪法第33条第3款的人权条款就是对一般行为自由权的尊重和保障。

　　[18] Vgl. Albert Bleckmann， Probleme des Grundrechtsverzichts， JZ 1988， S. 61.

　　[19] BVerfGE 89， 214 （232）。

　　[20] Vgl. Jost Pietzcker， Die Rechtsfigur des Grundrechtsverzichts， Der Staat 17 （1978）， S. 540f.

　　[21] 参见前引（13），S. 161.

　　[22] Vgl. Johannes Dietlein， Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten， Berlin 1992， S. 189.

　　[23] 行政机关在法律授权范围内也负有保护义务。如果行政机关在法律授权的情况下未做出必要的保护，司法机关应予以纠正。但由于平衡私人之间的利益在多数情况下不应是行政机关的任务，因此本文将不对行政机关的保护义务做进一步讨论。

　　[24] Vgl. BVerfGE 88， 203 （253）。

　　[25] 参见张翔《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》，《中外法学》2003年第6期。

　　[26] 这时，司法机关的保护义务与第三人效力问题中的间接效力说相吻合。但是间接效力说的支持者认为，基本权利的价值准则只能在私法规范中“具有价值满足能力（wertausfuellungsfaehig）”和“具有价值满足必要（wertausfuellungsbeduerftig）”的“概括条款”和“不确定概念”那里才可以且必须发挥“辐射效力（Ausstrahlungswirkung）”；当不存在相关条款时，宪法在私法领域不具备任何效力。参见Guenter Duerig， in： Maunz/Duerig/Herzog/Scholz （Hrsg.）， Grundgesetz-Kommentar， Band I， Muenchen 2003， Art. 1， Rn. 127 f.； 还可参见BVerfGE 7， 198 （205）； 60， 234 （242）。

　　[27] 在这里，司法机关的保护义务又与直接效力说相吻合了。但是直接效力说的支持者认为即使存在相关私法规范，司法机关也可直接适用宪法条款。参见Hans Carl Nipperdey， Gleicher Lohn der Frau fuer gleiche Leistung， RdA 1950， S. 125.

　　[28] 参见前引（25），张翔文。

　　[29] 关于人民法院在民事案件中适用宪法时做出的解释与全国人大常委会的宪法解释之不同参见屠振宇：《试论宪法在民事领域的效力》，《宪法理论与问题研究》，（第一辑）。

　　[30] 侯淑雯，《司法衡平艺术与司法能动主义》，《法学研究》 2007年第1期。

　　[31] 特别要注意的是，立法机关未充分考虑到公民的基本权利与未充分将基本权利具体化属于完全不同的两种情况。前者指立法者未正确平衡相关利益，属于典型的立法侵犯基本权利情形，而不是违反国家保护义务；后者则指立法者未能充分履行保护义务，司法机关应予以弥补。

　　北京师范大学法学院·陈征