谈竞业禁止的若干问题
导读：
北京华伦律师事务所 金晓莲
劳动是宪法赋予的公民的基本权利，而竞业禁止则是对劳动者劳动权利的一种限制。竞业禁止，又称为竞业回避、竞业避让，是以法律规定或用人单位与劳动者约定，限制并禁止劳动者在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，限制并禁止在离职后从事与本单位竞争的业务，包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他业务单位任职，不得自行建立与本单位业务范围相同的企业，不得自己生产、经营与本单位有竞争关系的同类产品或业务。
一、建立竞业制度的必要性。
经济的发展离不开科学技术的进步，科学技术的进步体现在经济活动中就是企业的知识产权和商业秘密。众多的企业就是通过他们所掌握先进的技术和管理诀窍才在市场活动中处于优势地位。无论是技术诀窍还是商业秘密，它们作为信息在一定程度上存在于掌握信息的人的头脑中，并随着人员的流动而被这些人员带走。然而劳动者的自由流动又是市场经济的必然要求，人力资源的合理配置又将推动技术发展、进步。但是由于人员流动而侵害原单位商业秘密的的现象时有发生。如何解决劳动者自由择业权与企业保护商业秘密维持竞争优势的矛盾呢？竞业禁止制度是很多国家和地区广泛采用的做法。在我国也有越来越多的企业通过与劳动者签订“竞业禁止”协议，限制劳动者以达到保护本企业商业秘密的，保持竞争优势的目的。
二、我国有关竞业禁止的法律、法规及规定
我国目前没有一部全国性的、专门的立法对竞业禁止进行规定，有关竞业禁止的规定散见于法律、法规、部门规章、地方性法规、规定、条例和通知中。主要包括：
1、《公司法》——《公司法》第六十一条规定：董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动；
2、《合伙企业法》规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；
3、《个人独资企业法》规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员未经投资人同意不得从事与本企业相竞争的业务；
4、劳动部在《关于企业员工流动若干问题的通知》中规定，用人单位可规定掌握商业秘密的员工在中止或解除劳动合同后的一定期限（不超过3年），不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位就职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该员工一定数额的经济补偿；
5、国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条规定：单位可与行政管理人员、科技人员和其他相关人员约定竞业限制。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及单位违反竞业限制条款，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。竞业限制期限不得超过3年。
6、北京市的地方规定
以上的规定只是原则性地对竞业禁止问题作出规定，比较详细的则是北京市的一部地方区域内的条例《中关村科技园区条例》。该条例第42条第2、3款规定“企业和员工可以在劳动合同中约定保密条款或者单独签订保密合同。”“企业员工在职期间或者离职后，对与本企业或者原所在企业有关的商业秘密，依照法律规定或者合同约定承担保密义务。”第43条规定“企业与员工可以在劳动合同或者保密合同中约定竞业限制条款，也可以订立专门的竞业限制合同。竞业限制条款或者竞业限制合同应当明确竞业限制的范围和期限。竞业限制的期限除法律、法规另有规定外，最长不得超过3年。商业秘密进入公知领域后，竞业限制条款或者竞业限制合同自行失效。”第44条规定“知悉或者可能知悉商业秘密的员工应当履行竞业限制合同的约定，在离开企业一定期限内不得自营或者为他人经营与原企业有竞争的业务。企业应当依照竞业限制合同的约定，向负有竞业限制义务的原员工按年度支付一定的补偿费，补偿费额不得少于该员工在企业最后一年收入的二分之一。”同时还规定违反本条例第四十二条第三款、第四十四条第一款的规定不履行保守商业秘密和竞业限制义务的，不按时或者不足额支付竞业限制补偿费的，应当承担民事责任。虽然《中关村科技园区条例》只是一部地区性的条例，还不是法律、法规和规章制度，不具有普遍性。但是它所规定的内容可以为我们处理竞业禁止问题给予借鉴。
7、要特别指出的是2001年1月15日上海市第11届人民代表大会常务委员会第33次会议通过的《上海市劳动合同条例》就明确规定了企业可以与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在劳动合同中约定竞业限制条款。同时对竞业限制的范围、期限和补偿都做出了原则的规定。这是首次在地方劳动合同条例中明确规定劳动关系中的竞业禁止内容。
三、国外立法中的有关内容
由于竞业禁止的规定将限制了劳动者的劳动权利，而这一权利是属于宪法赋予公民的基本权利，西方各国对于竞业禁止的合法性、竞业禁止协议的有效性并无统一意见，各国的规定也不相同。德国商法中规定雇主与受雇人就雇佣关系终止后，于其产业活动中对受雇人之限制，必须书面签定协议。且雇主于竞业禁止期间，每年至少应支付受雇人离职前一年年收入之二分之一作为补偿。瑞士《劳动合同法》中规定雇员必须忠实地维护雇主的正当利益，特别是接受了雇主竞争的第三者的报酬为其供役，在其间利用原单位获得的秘密、或泄露，皆所不许。美国各州的规定并不一致。在美国有大多数的州政府认为竞业禁止协议是一种限制竞争的行为，与国家所维护并提倡的自由公平竞争的原则相悖，因此根本否定竞业禁止的合法性。还有一些州认为，在不违反法律的情形下，一定限制条件下协议的对竞业禁止的约定合法、有效，但是判断约定的内容是否合法有效要考虑诸多因素，并且对协议的限制非常严格。
四、竞业禁止协议（条款）的主要内容
1、签署竞业禁止协议（条款）的主体。
什么样的劳动者需要与企业签定竞业禁止协议是一个十分重要的问题。虽然需要向用人单位承担保密义务的是全体劳动者，但是竞业禁止所保护的是用人单位的商业秘密。用人单位应当是与劳动者中接触、知悉、掌握商业秘密的员工签定竞业禁止协议（条款），通常包括高级技术人员、高级管理人员，关键岗位的技术工人，市场计划与营销人员等，而不宜扩大到全体员工。
2、竞业禁止的范围
所谓竞业禁止的范围就是指员工离职后不得从事业务或工作的范围。明确范围即明确员工的义务范围。竞业禁止的范围是竞业禁止协议的必备条款，对范围约定模糊的协议是无效的，对范围不合理约定的协议也是无效的。对于竞业禁止范围的约定应当以员工在企业所从事的或接触到的特殊的专门的业务范围，而不应无限扩大到整个行业，否则将侵犯员工的劳动权利。
3、竞业禁止的时间限制
约定竞业禁止是企业为了保护其商业秘密及经营利益，维持其竞争优势。而商业秘密及经营利益在市场竞争环境中是有时效的。因此约定竞业禁止时限就有了重要的意义。具体约定的限制时间根据劳动者所从事的行业不同，企业所在的区域不同，行业的发展、技术更新的时间不同而具体分析，确认一个合理的时间限度。根据前述的我国地方法规以及劳动部、科委等部门的规定，竞业禁止的时间一般限制为3年左右。但对于那些知识、技术更新节奏比较快的高新技术领域，竞业禁止的时间应当更短，以不超过一年为适当。
4、竞业禁止的地域限制
虽然现代企业经营发展已经进入全球化时代，但是行业的竞争还是存在地域的差别的。因此在企业与员工约定竞业禁止协议（条款）时也必须约定地域的限制。具体的限制应当根据用人单位的企业的区域范围确定。如果用人单位的经营活动在国内的某一个小区域内，那么它与劳动者约定竞业禁止的区域就不能无限扩大到全国以至全球。竞业禁止不应当限制和禁止合法、正当的竞争。
5、竞业禁止的合理补偿
竞业禁止协议（条款）中最重要的就是有关合理补偿的内容，没有约定补偿的竞业禁止协议（条款）是无效的。员工在离职以后，由于不能从事自己所擅长的或熟练的工作，其收入将可能因此而减少，生活水准因此而降低。同时企业也可能会因为该员工的竞业禁止行为而获利。故在员工离职以后，企业应当依据竞业禁止的约定给予该员工一定的经济补偿，以弥补其因不能因此造成的损失。什么是合理的补偿？各国的法律、法规规定不同。在德国规定为补偿为该员工上一年年收入的二分之一以上。北京市中关村科技园区条例规定：企业应当依照竞业限制合同的约定，向负有竞业限制义务的原员工按年度支付一定的补偿费，补偿数额不得少于该员工在企业最后一年年收入的二分之一。在深圳市规定补偿额为该员工离职最后一个年度从该企业获得的报酬总额三分之二。本人认为合理的补偿应当与员工的收入情况相一致，还应综合考虑到这一商业秘密带给用人单位的利益，竞业禁止的时间长短、区域的大小等情况，总的来讲应当高于该职工离职前12个月的总收入的二分之一。
6、违反竞业禁止约定的违约责任。作为企业如果没有按照约定向离职员工支付合理补偿的或是无故拖欠补偿款的，竞业禁止协议（条款）自动终止，员工不再受该内容的约束。但是依据“后履行抗辩权原则”如果离职员工违反竞业禁止的约定，则可以免除企业支付经济补偿金的义务，并有权要求离职员工继续履行竞业禁止协议（条款）直至终止。同时企业可以要求该员工承担违约责任或侵权的民事责任。
五、竞业禁止的法律冲突
任何一个问题都存在两面性。竞业禁止在保护企业商业秘密的同时也限制了劳动者的择业权利。而择业权利又是劳动权的重要组成，属于宪法权利的范畴。企业与员工竞业禁止的约定，就极有可能违反宪法原则和劳动法制度，侵害员工的自由择业的权利，造成权利的滥用。但是如果没有对劳动者竞业禁止的限制，以确保企业独家拥有相关的技术信息和商业秘密，企业的就可能减少研究和开发技术，反之通过不正当的途径发展本企业，这将给社会的发展、经济技术的进步造成阻碍。
过于严格的限制也会损害劳动力市场，使优秀的人才不能发挥他们最大的专业优势，造成人才资源的不合理使用甚至是浪费。为避免企业权利的滥用，降低因竞业禁止而发生的员工劳动权利与企业保护商业秘密的冲突，本人认为应通过立法对竞业禁止的内容作出明确、细致的规定，既保护企业的经营利益，又维护劳动者的合法权益。比如规定员工离职后竞业禁止的合理年限，企业支付的经济补偿金的最低标准，给付经济补偿的时间限制等。第二，企业在劳动合同中，对于掌握商业秘密或存在竞业禁止范围内的员工作出特别约定，如该类员工辞职应提前至少6个月以上提出，企业及时采取脱密措施和新的保密手段，以降低商业损失。企业还可以通过与员工约定相对比较高额外负担的竞业禁止经济补偿，以保证离职员工在一定时间内生活水准不会降低等。
在竞业禁止与员工劳动权利的冲突中，我们一方面要保证劳动者的正常流动，促进经济的发展和技术的进步。另一方面，我们还要注意保护企业的商业秘密，维护市场经营活动的正常、有序，避免不正当竞争和侵权行为的发生，最终促进社会的进步与发展。
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