劳动合同法——解雇保护的相关法律问题
导读：
关于劳动合同立法进程（四）——解雇保护的相关法律问题
一、 劳动合同解除与终止的关系
王全兴、王建军等认为，劳动合同的解除和终止的关系应为并列关系，并列说与我国现行劳动法的规定一致，认为劳动合同终止和劳动合同解除是消灭劳动法律关系并列的两种行为，但两者有着明显的区别：(1)劳动合同的终止条件是约定的；劳动合同的解除是法定的。(2)劳动合同的终止是劳动合同关系的正常结束，劳动合同解除是劳动合同关系的提前消灭。（3）法律规定的解除条件只是一种可能性，法律规定的终止期限则具有现实性。
许明月认为，劳动合同的解除和终止并不是并列的概念，而是种属概念，劳动合同的解除是涵盖在劳动合同终止范畴里的。劳动合同解除就是终止的一种，称为“解除终止”，“是指经双方当事人协商或在法律规定的特定情形出现后经过劳动合同一方当事人依法行使解除权而终止劳动合同”。
董保华认为，从合同解除和终止的角度来看，终止是解除的同位概念还是上位概念涉及到劳动合同解除行为是否应当溯及到合同订立之时，发生恢复原状的效力。而在我国的劳动法规定中劳动合同的解除肯定是没有这种溯及力的，可以说，就劳动合同解除而言，所发生的争论只是一种正名之争，即对这种不发生恢复原状效力的劳动关系消灭，是否应冠以解除的名称。在一些国家中确实也存在将这种解除称之为终止或提前终止的情况。我国的一些民法学者在《统一合同法》的建议草案“雇佣合同”的章节中，也试图以终止或提前终止的概念来代替解除，其实这并无太大意义，在《中华人民共和国劳动法》已经生效的情况下，倒是可能带来混乱。
二、协议解除的认识
按照双方协议解除劳动合同是否以书面形式为要件，学者观点大致分为两类。
第一种，王昌硕认为，必须采取书面形式，如有的学者认为，双方解除劳动合同实际上就是双方当事人订立一个协议来解除劳动合同，因此，双方解除劳动合同的条件就是解除劳动合同的协议有效，主要包括三点：（1）双方自愿，（2）平等协商一致，（3）采用书面形式。
第二种，许明月认为，一般来讲，经双方协商解除劳动合同的，双方当事人之间便不会发生劳动争议，所以书面形式的劳动合同解除协议没有必要。此外，还有学者将劳动合同看作是民事合同的一种，受民事合同解除公共政策的限制，劳动合同可以通过双方当事人协商解除，前提是不违背法律的强制性规定，不损害国家、社会和他人的合法权益。
三、 劳动者单方预告解除
劳动者的单方预告解除权的设计是否合理，产生了两种不同的观点：
杨凯认为，只授予劳动者单方预告解除权，导致用人单位与劳动者严重利益失衡，违反公平原则；主张将这种权利也赋予用人单位，但要求提供经济补偿；并且单方预告解除权只适用于定期劳动合同与合同法原理不符，应借鉴国外立法例，规定单方预告解除权只适用于不定期劳动合同。
胡晓南则持相反观点,并认为这是由劳动合同的特殊性决定的，而且劳动者依法行使辞职权不应承担违约责任，但因此对用人单位造成损失，应承担相应的赔偿责任。许建宇认为，在劳动者合法行使单方预告解除权时，原则上应不负赔偿责任，除非劳动合同预先有约定或劳动者辞职对用人单位有重大不利影响。
对《劳动法》31条与24条的关系上，还有以下两种观点：
一种认为，31条是程序性规定，24条是实体性规定。31条的单方解除合同要受24条的实体性规定的制约。即如果劳动者单方解除劳动合同，需要履行提前30日书面通知用人单位的程序上的义务。同时，该观点坚持《劳动法》24条规定的实体性，劳动合同解除情形的劳动合同协商解除需要劳动合同当事人协商一致。
另一种观点虽然也认为31条是程序性规定，24条是实体性规定；但31条的单方解除合同不受24条实体规定的制约。劳动者如果单方解除劳动合同，只需提前30日书面通知用人单位，无需用人单位同意。
四、解雇保护与解雇自由
董保华教授认为，我国立法在解雇和劳动合同终止上所做的限制，在程度上并不平衡，总体表现为对终止的限制过松，而解雇的限制过紧。
重构我国的解雇保护制度应当从定期合同与不定期合同的双向改革入手。定期合同与不定期合同应成为两种与市场经济相联系的用工形式。不定期应当体现法律限定内，根据各自情况而体现的变动性，双方当事人有正当理由就可解除合同（应当是正当理由而不是法定理由），如果没有正当理由解雇的应当支付经济补偿金。对于我国不定期合同改革的重点应当是去除其福利因素，放宽不定期劳动合同的政策限制，使其能够成为一种与市场相联系，劳动力实现有序流动。定期合同主要体现预期性较强的特点，体现合同期内的相对稳定。要让两种合同在一定条件下成为可以选择的形式，两者各自应承担不同的功能，定期合同应当更多地体现双方的约定，而不定期合同更多地体现法定。目前我国劳动法对解雇的规定相当零散尚未形成完善的制度，因此我们可以借鉴国外先进的立法和实践经验，调整无因解雇、有因解雇和推定解雇的法律规定，建立非法解雇和不公平解雇制度。
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引用法条
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