劳动合同法疑难问题解答

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劳动合同法疑难问题解答

法律快车官方整理更新时间： 2020-06-23 18:42:22 人浏览

导读：

本文中的问题系劳动合同法论坛http://www.laodongfa.net.cn版主王荣律师提出来的，做的解答，王荣律师提出来的问题均是劳动合同法中富有争议的问题，非常有典型性，本站刊出，欢迎探讨。1、第4条规定用人单位制定、修改、或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的

本文中的问题系劳动合同法论坛http://www.laodongfa.net.cn版主王荣律师提出来的，做的解答，王荣律师提出来的问题均是劳动合同法中富有争议的问题，非常有典型性，本站刊出，欢迎探讨。

1、第4条规定用人单位制定、修改、或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
我的问题是：本法实施前已经制定的规章制度，未严格遵守本规定的程序，在本法实施后是否需要按照本条该规定的程序重新进行制定、修改？

答：法不溯及既往，个人认为无须重新制定，但是，违反法律规定的条款无效。

2、第10条规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。
我的问题是：劳动合同约定是在今后某个时间才开始实际用工，按照该条规定，没有实际用工，就没有建立劳动关系。如果在约定的实际用工时间到来前，一方反悔不履行劳动合同。这种情况下，由于双方没有建立劳动关系，因不履行劳动合同发生的争议是否属于劳动争议？劳动者或者用人单位能否追究违约一方的违约责任？

答：在劳动关系建立前发生纠纷，按照民法处理，违约方应按照合同约定承担相应的违约责任。

3、第14条第一项规定劳动者在用人单位连续工作满10年的，应当订立无固定期限的劳动合同，第二项规定“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的”，用人单位也应当订立无固定期限的劳动合同。
我的问题是：第二项是否已经包含在第一项之中了，第二项是否是多余的？或者第二项中的“连续工作满十年”是否应该是“连续工作不满10年”？

答：第一项针对的是已经实行劳动合同制的情形，第二项是针对初次实行劳动合同制或国有企业改制的情形。

4、第14条规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同？
我的问题是：如果在满一年后，按该规定已经被视为签订了无固定期限劳动合同了，那么从被视为签订无固定期限劳动合同之日起，是否还能按照82条的规定认定用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限的劳动合同，从而要求用人单位向劳动者每月支付两倍的工资？

答：“视为订立”不等于双方“已经签订”，用人单位仍有义务签订书面无固定期限劳动合同，签订之前需每月支付2倍工资。

5、第17条规定了劳动合同必备的条款，其中包括工作内容和工作地点。
我的问题是：劳动合同是否可以约定，因生产经营需要，劳动者愿意服从用人单位调整工作岗位？这样的约定是否有效？

答：调整工作岗位属于变更合同行为，按照本法规定，变更需采用书面形式，因此，此约定涉嫌剥夺劳动者的合同协商变更权，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款无效。

6、第17条规定了劳动合同必备的条款，但是没有像《劳动法》规定“劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容”。
我的问题是：在劳动合同中能否约定工作期间劳动者因过错造成用人单位损失的，由劳动者承担赔偿责任？

答：劳动合同法规定，劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。这里用了一个“等”字，个人认为可以约定。

7、第19条规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。
我的问题是：有些劳动者在与单位解除或者终止劳动合同并间隔若干时间后再次被该单位招用，有可能职位和岗位发生了变化，难道也不能再次约定试用期吗？

答：从法条的含义看，不能！

8、第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动报酬的数额，参照用人单位相同或则会相近岗位的劳动报酬确定。
我的问题是：劳动合同被确认为无效，如果劳动者实际得到的工资高于用人单位相同或者会相近岗位的劳动报酬，那么超过的部分，劳动者是否应该返还给用人单位？

答：基于劳动的人身性质，劳动合同法中合同无效的规定并无返还财产的规定，已经履行的部分，法律不应当干预。

9、第30条规定用人单位拖欠或者会未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。
我的问题是：“支付令”来源于《民事诉讼法》，而《民事诉讼法》规定“债务人自收到支付令之日起十五日内，可以向人民法院提出书面异议”，“人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉”。那么，如果劳动者申请的支付令因用人单位提出异议而失效，劳动者是否可以直接提起诉讼，还是仍要有关仲裁前置的规定申请劳动仲裁？

答：在法律未规定可以直接起诉的情况下，仲裁前置程序仍需遵守。

10、第35条规定“变更劳动合同，应当采用书面形式”。
我的问题是：如果在劳动合同期限内，用人单位为劳动者增加了工资待遇，但没有以书面形式确定下来。请问：用人单位能否以没有采用书面形式随时将工资降低到劳动合同约定的数额？

答：这个看用人单位怎么主张了，如果用人单位主张财务人员出错，工资计发有误，要求降低到约定的数额是完全可以的。但是，合同期内用人单位按照正常的工资调整机制提高劳动者的劳动报酬，也是应当的，如果劳动者可以提供相关证据证明，仲裁员或法官可根据自己的认识举行判断。

11、第37条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”。
我的问题是：用人单位是一个组织，由法定代表人或者负责人代表单位行使职权，但是法定代表人或者负责不可能亲历亲为所有的工作事项，那么这里的通知用人单位应该需要通知到哪一级别的管理人员方能认定通知了用人单位？有些单位组织架构比较复杂，有领班、主管、部门经理、副总、总经理、董事长等，是否通知他的任何一级主管就算通知了？
另外，在用人单位拒绝签收书面通知的情况下，劳动者如何证明已经通知了用人单位？

答：司法实践中一般认为劳动者通知其上一级管理人员则视为通知了用人单位，在用人单位拒绝签收书面通知的情况下，最常见的做法就是邮政快递ems送达了。

12、第38条规定，用人单位未按约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。
我的问题是：怎样理解这里的“劳动条件”？如果企业让劳动者回家待岗，但不作出解除劳动的决定，这是否属于不提供劳动条件？

答：劳动条件一般包括劳动场所、劳动设备，企业让劳动者回家待岗，属于不提供劳动条件。

另外，这里规定是不按约定提供劳动保护和劳动条件，如果劳动合同对此没有约定或者约定不明确，该如何认定用人单位违反了这一规定？

答：合同没有约定或约定不明的，应当以同工种或同岗位国家规定的劳动保护、劳动条件确定，毕竟，合同规定也不能突破法律的强制性规定。

13、第39条规定了因劳动者的原因用人单位可以解除劳动的六种情形。
我的问题是：这里没有规定用人单位需要通知劳动者。请问是否意味着用人单位可以口头通知劳动者解除劳动合同？

答：劳动法第25条也没有写“通知”二字，但最高人民法院的司法解释已经明确要求书面形式通知。

14、第43条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”。
我的问题是：如果用人单位没有工会，那应该通知哪一级的工会？如果因为没有设立工会，那在没有通知工会的情况下，解除劳动合同是否有效？

答：可参照第51条“尚未建立工会的用人单位，由上级工会……”的规定，通知上级工会。

15、第44条规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。
我的问题是：如果签订的是无固定期限的劳动合同，劳动者达到退休年龄时，但因达不到法律规定的条件而无法享受基本养老保险待遇，劳动合同能否终止或者解除？

答：劳动合同法已经突破了以往司法实践中认为到达退休年龄则双方存在的不再是劳动关系的普遍认识，只要未享受基本医疗保险待遇的，劳动合同不能终止。

16、第50条规定解除或者终止劳动合同时，劳动者应当按照约定办理工作交接，用人单位依法应当支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
我的问题是：有些劳动者在离职后迟迟不与用人单位办理交接，那么能否在劳动合同中约定，如果劳动者在解除或者终止劳动合同后60日或者更长时间内不与用人单位办理工作交接的，用人单位不再支付经济补偿金。

答：个人认为不能。经济补偿金的支付是因解除或终止合同的法定事由出现而产生，用人单位无权设定支付的条件，至于劳动者迟迟不办理交接，用人单位可通过其它法律途径主张权利。

17、第84条规定用人单位向劳动者提供担保、收取证件，扣押档案或财物的，劳动部门按每人500至2000元给予罚款？
我的问题是：如果用人单位收取押金或者证件等是在本法实施前收取的，请问本法实施后仍未退还，劳动部门能否依据本条规定给予处罚？
同样，如果用人单位是在本法实施前就已经扣押劳动者的档案或者其他物品并持续到本法实施后仍未退还或者转移，本法实施后劳动部门能否依据本条进行处罚？

答：违法行为持续到新法实施后仍存续的，个人认为可适用新法。

18、第95条规定了劳动行政部门或者其他有关主管部门不履行法定职责或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任。
我的问题是：怎样理解这里的“赔偿责任”？如果劳动者要求劳动部门责令用人单位发放工资加班费、经济补偿金、补缴社会保险费、各种保险待遇等，而劳动部门没有履行法定职责的，是否可以要求劳动部门赔偿工资、加班费、经济补偿金、各种社会保险待遇等？

答：这里的“赔偿责任”显然是国家赔偿法中的“行政赔偿”，只限于行政行为直接造成的损害，加班费、补偿金、社会保险费等并不是行政行为导致的损害后果，而是用人单位违反行为造成的，且劳动者仍可通过劳动争议仲裁程序取得救济。

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