北碚区法院 张宗信

“欠薪”是个不新的话题，却在2003年底成为一个异军突起的关键词。重庆云阳县农妇熊德明对国家总理温家宝直言丈夫被拖欠薪金，结果名声大躁。这位普通农民荣登中央电视台公布的年度中国经济人物候选人之一。引发全社会对欠薪问题的关注，使得各地刮起“清欠”风暴，政府这只看得见的手，“该出手时就出手”，效果立杆见影——电视、报纸上出现了工人数着叠叠钞票，给劳动部门或仲裁部门送锦旗等画面。但目前在全国拖欠民工工资的情况仍旧十分普遍，继2004年9月1日来沈阳打工的内蒙古农民工谭新平讨薪不成割开了自己的左腕事件后，2004年10月25日凌晨4点左右，在沈阳苏家屯区某建筑工地上工作的7名四川籍农民工，由于得不到应有的劳动报酬，集体服下安眠药自杀，被紧急送到医院接受治疗。7人当中，4人病情较重。据统计2002年全国民工被拖欠的工资为400亿元，2003年为1000亿元，被拖欠工资的民工比例高达72.2％，有的企业欠民工工资竟达10年。对于如此愈演愈烈的严重的社会问题，法律应当如何应对？
在沈阳苏家屯区的7名农民工集体服药自杀的当天，即2004年10月25日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号），此解释第２６条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第２６条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。近日，劳动和社会保障部与建设部联合下发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，规范建筑企业的工资支付行为。《办法》要求，建筑业企业今后要把工资直接发放给农民工本人，严禁通过“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人转发。企业还可委托银行向农民工发放工资。 建设部公布了将从今年4月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，按照这一管理办法，建设单位不得直接指定分包工程承包人，任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。从4月1日起，工程款和劳务费支付要写进工程分包合同，工程款和民工工资拖欠问题又多了一道防线。通过上述办法和司法解释的出台，中国政府是非常重视清理拖欠民工工资问题的，希望通过法律法规来建立长效机制。[page]

一 、拖欠民工工资的形成原因

一、民工的法律意识水平不高，信息的相对闭塞。由于现代经济的发展，特别是建筑行业的兴起，大量的民工凭借着自己年轻力壮，进入城市打工。他们是这个社会中的边缘人。从“民工”这个词语上我们也可以看出一些寓意，“民工”是农民和工人两个词的混合，也就是说他们这个群体既不属于农民更不属于工人。他们没有自己的组织，比如工人的工会，因此就必然没有代表自己提出诉求的中介。他们的形成是制度上的原因造成的。他们是社会的弱势群体，没有什么知识，更不懂得什么法律。农民工求职心切，不知道在受雇用的时候要和老板签订书面的合同，因此常常是以口头的形式和老板约定。一到纠纷发生，口说无凭，最后受伤害的还是他们。当他们的权益收到了侵犯，他们孤身在他乡，信息相对闭塞，不知道如何维护自己的权益，也没有什么机构指导他们怎么去维护自己的权益。当前民工求职中要注意四大陷阱：首先是合同陷阱，很多农民工在被雇用时没有签合同或合同不规范。为防后患，农民工应当要与发包单位签订合同，写明工程名称、发包单位、工资结算日期、支付方式等。其次是转包陷阱，如果打工者承建的工程是被人转包过一手、二手，甚至是三手的，那就要特别小心。老板的资产状况以及联系方式都要清楚，以防工资无处索要。再次是时效陷阱，追索劳动报酬的法律时效只有两年，而老板拖欠工资常采取的一招就“拖”，打工者应及时向劳动部门反映。最后是证据陷阱，想通过法律途径要回工资，必须提供充分的证据。最好是劳动合同、工资单、欠条、人证等一应俱全。
二、政府的行政不作为。雇工老板大都是一些信息资源充分和拥有各方关系的人物。因此才可能承包生一些工程。由于一级级的发包会产生一些回扣，也可能产生一些腐败。地方行政部门因“拿人手短，吃人嘴软”，因此就成为了这些包工头的无形“保护伞”。这也就是说他们被有关部门整治的几率很低。因此他们才敢于在民工讨工钱的时候拖欠工钱，甚至不给工钱反而找一些地方的流氓将民工打伤。正是这些地方的保护势力，地方的腐败使得民工讨工钱更加艰难，拖欠民工工资现象越演越烈。
三、我们的法律执行力度不够。虽然我们国家的《劳动法》在第五十条中明文的规定“工资应以货币的形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，但是法律不是制定出来就完事了，关键是要执法。而我们相应的劳动执法部门，社会保障部门，却没有负起他们应该履行的职责。因我国现今的经济发展水平，还没有普及建立相应的措施和机构来维护民工的权益（比如设立民工免费法律援助机构）。他们往往是在民工的权益遭到侵犯的时候，相应的机构远远与民工的显示需求相差甚远。另外由于法院在审理案件的程序要求，要给予双方足够的举证期限及开庭审理、判决，还要给予双方上诉的权利及相映的考虑时间。这样也是造成民工工资拖欠的原因，因为大多数民工都是外地人，建设单位拖得起时间，但是民工们在城市得吃住，民工们拖不起。即使法院最后经过一审二审判决下来民工胜诉，也需要执行，甚至查封、冻结、拍卖等程序，不能及时保护民工的合法权益。 [page]
四、拖欠民工工资的来源资金链条与“包工头”的问题。拖欠民工工资是我国劳动制度不健全的一个集中映现，也暴露出了我国在市场经济建立和完善的过程中建设领域出现的一些问题。民工工资拖欠是一个“链条”，“包工头”只是其中的一个环节，如果政府投资不到位盲目建政绩工程、形象工程，如果建设单位没有足够的资金便盲目搞扩建工程，民工工资拖欠就是一个永远解不开的“死结”。
我们并不否认，在过去的民工工资拖欠中，因“包工头”的不仁不义而导致拖欠的占了一定的比例，有些“包工头”昧着良心赚黑心钱，明明是工程款已到位，可“包工头”就是不给民工发工资，而是私自挪用，或者截留，但这只是其中的一部分，还有相当一部分是“工程款不到位”所致。眼下“烂尾楼工程”各地均有，有些工程建了一半便下马停工，就是因资金不到位。常言道：有多大荷叶包多大粽子，可这几年一些地方热衷于好大喜功，明明没有那么厚实的财政基础，也要“打肿脸充胖子”，上什么政绩工程、形象工程、甚至一些“大而全”工程，这就难免导致资金的捉襟见肘。工程款本来就不到位，再加上建筑企业、“包工头”层层截留，民工工资拖欠就在所难免。建筑企业不是银行，不是造币工厂，他们的资金主要来源于工程款，如果工程款这个环节上出现了问题，民工工资拖欠就会永远是一个难以破解的难题。工程款来源于建设单位筹资，来源于政府的各种投资建设项目，这些环节资金是否充盈起着十分关键的作用，眼下的情景是，甭说是一些民工，就是一些建筑企业也存在着本单位职工工资拖欠问题，有些建筑单位工资拖欠问题长期得不到解决，在这种情况下，再让他们解决民工工资拖欠问题，显然有些勉为其难。 [page]
五、预先垫资、层层转包也是导致拖欠农民工工资的一个重要原因。目前的建筑市场上，在层层转包的过程中，出现的“猫腻”是非常多的，一些有关系的人从开发商手中拿到工程，转手给包工头，包工头再把活分给农民工做。这样一层层下来，一个工程可以转四五个圈。中间转手的大多是“皮包公司”，靠转包牟取暴利，出现问题就一走了之。而农民工是“工程金字塔”的最底层，一旦承包商出现资金困难或携款逃跑，最终倒霉的还是农民工。预先垫付工程款的行为让可以垫付一定资金的工程队能揽到活，而不能垫付资金的工程队被排除。这不仅损害了工程招标平等的要求，违反建筑法规，而且发包方在工程已经或快完工的情况下仍然不给钱，恶意拖欠工程款，造成承包方无力支付民工工资。现在拖欠和克扣农民工工资现象严重，特别在建筑业存在的欠薪问题已经成为一个十分突出的社会问题，不仅侵犯了农民工的合法权益，而且严重地影响了社会的稳定。 [page]

二、 建立健全清除欠薪的法律体系与制度

一、完善相关的法律法规体系，从法律法规体系上来遏制源头的拖欠问题。除劳动和社会保障部与建设部联合下发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》与2004年10月25日最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号）外，还应当加强《建筑法》等配套法律法规的完善，此外还应当修改《劳动法》保障民工的合法权益，同时按照已经颁发施行的《行政许可法》严格规范政府的相应职责，这将有利于解决拖欠农民工工资的问题。同时中央各部门与地方各级政府（根据自身的经济实际状况）也应当制定相应的地方立法，比如针对房地产开发企业的拖欠，建设部已经制定并且下发了关于在房地产开发项目中施行支付担保制度，现在既要求承包商提供履约保函，也要求开发商提供支付担保，这就从源头上遏制发生拖欠。
1、为了切实保护民工的合法权益，国家相继出台了法律法规和司法解释、办法等来保障民工工资的及时发放，以维护社会的稳定。法释〔2004〕14号批复第２６条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。这是因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往春节回家时还拿不到工资。这既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第２６条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。 二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第２６条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。三是为了方便案件审理，《解释》第２６条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。①最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问（人民法院网） [page]
2、建设工程分包转包问题。建设部公布了将从今年4月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，按照这一管理办法，建设单位不得直接指定分包工程承包人，任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。 新的管理办法对工程款和民工劳务费的支付问题格外关注，特别明确分包工程发包人和分包工程承包人要依法签订分包合同，并按照合同履行约定的义务，分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付。通过此管理办法，禁止了将承包的工程进行转包或违法分包。分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人，或施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人，属违法分包，也是被禁止的。同时被禁止的还有转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。对于接受转包、违法分包和用他人名义承揽工程的，将处以1万元以上3万元以下罚款。
3、 建设工程款项的优先支付。《合同法》286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”为正确理解与适用这一法律制度，2002年6月20日最高人民法院公布了对上海市高级人民法院《关于建设工程优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）。该司法解释认为人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。这也主要考虑到在发包人拖欠的工程价款中，相当一部分是承包人应当支付的工作人员的工资和其他劳务费用。法律应当优先保护工人工资和其他劳动报酬。如果承包人的应得工程价款不能实现，则工人的工资和其他劳动报酬将难以保障。同时考虑了社会的稳定因素，建筑业是国民经济的支柱产业之一，通过基础设施的大量开发建设，吸纳了大量的城乡剩余劳动力，促进了就业。同时由于建筑业市场竞争的加剧，实践中很多承包人垫付大量工程款项，一旦工程款项得不到支付，会导致起破产，更不用说正常发放民工工资了。过法律规定了承包人的优先受偿权的法律制度。②见2003《建设工程合同纠纷》祝铭山 主编 [page][page]
二、建立建筑业市场的信用体系，通过建立一个信用体系的网络，把违规、不讲诚信的企业向社会公布。地方各级政府应根据自身实际情况作出相关规定，其中包括建筑业企业必须按照劳动合同相关法律规定与农民工签订劳动合同，劳动合同中必须明确规定劳动合同期限，工资支付的标准和时间，劳动保护和劳动条件以及违约责任等内容。各建筑单位要严格执行《建筑业企业资质管理规定》的规定，按照国家规定的资质等级和标准进行劳务分包，不得将建筑工程分包给不符合资质等级标准的企业和无用工资格的个人、组织及“包工头”。 各级劳动保障监察机构和各级建设行政主管部门应当在每年的“元旦”和“春节”前，在各自管辖的范围对建筑企业农民工工资支付情况开展一次专项执法大检查，切实抓出成效。对建筑企业恶意欠付农民工工资，造成社会影响的，将实行一票否决制予以清出当地的建筑市场。另外，可以运用刑罚制裁拖欠民工工资的行为人，通过严厉的惩罚来制止和消除这一具有严重社会危害性的行为。在这方面，新加坡的法律为我们提供了参考与借鉴。新加坡法律规定：雇主以预付为由，对工资做出利息之类的扣除或者在工作地点向劳动者出售商品处以2000元以下罚款或者1年以下徒刑；且可两者并处；克扣劳动者工资处以5000元以下罚款或者6个月以下徒刑，且可两者并处。③王益英：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版第592页。
三、加强政府的依法行政。政府应当履行起相应的职能，加强对新建项目相关的审批和工程管理，对于拖欠严重的地区、拖欠严重的企业，要规范其行为，停止其上新项目。严格按照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，禁止了将承包的工程进行转包或违法分包。分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人，或施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人。发现违法行为的要及时予以行政处罚或者清理出当地的建筑市场。地方各级劳动监察部门应当走上街头，在各区县中心地带、建筑工地、社区等地，现场受理拖欠、克扣工资等侵犯农民工权益的举报和投诉，并免费发放了维权宣传资料，对农民工进行有关劳动就业、工资支付、社会保险和劳动争议仲裁等方面政策法规的宣传。 工作人员应当对农民工的投诉登记在册，落实一件，查处一件，解决一件，对拖欠工资情节严重且拒不整改的企业，除将按相关规定处罚外，还将通过新闻媒体予以曝光。发挥新闻媒体的监督作用。 在元旦、春节前后，地方各级政府可以组织开展限定日期追薪行动，抽调个部门的精兵强将，统一组织重点检查使用农民工较集中的建筑施工企业及有关服务行业。检查主要内容为用人单位按时、足额支付农民工工资的情况和依法与农民工签订劳动合同的情况。同时各级政府建设管理局可以为民工建立“个人档案”，以借此规范农民工进城的管理工作。现在从事建筑施工的农民工已达到流动人口的一半。然而，恶劣的生存环境、不健全的用工制度，使民工问题越演越烈。拟建立的“民工档案”应当涉及民工、本地单位、外地单位三方面内容。在民工资料上，要求把民工的籍贯、年龄、身份证号，曾务工与现务工情况等登记造册。用人单位必须提供所雇佣的民工的花名册，通过有关部门的批准，才能开工。外地单位若进入本地方市场，必须登记工种，持证上岗。有关部门定期对施工单位年检。建立“民工档案”的实际作用，应建立包括政府部门、社会和企业在内的互动约束机制。 [page]
四、提高民工的法律意识、维权意识，建立民工维权免费法律援助机构。各级政府应当加强教育的投入，举办各种针对务工的各种就业培训及法律普及培训，增强民工的法律素质。同时还应当尽可能的收集相关就业及工作信息，以及在就业工作中可能遇到的各种问题的应对措施，特别是当工资遭受拖欠时，一定及时找相关工会或劳动部门解决，如不能及时取得应得的工资，应当及时向人民法院起诉，以维护自身的合法权益。同时对民工工作是的劳动合同签定及时指导，建立健全相应的劳动制度保障和工资预付基金制度。通过培训和指导，是民工的法律素质得到进一步的提高。防止民工因维护正当的权益而使用非法的手段而违法，如要不到工钱绑架包工头。同时防止农民工因法律意识不强而再次发生自杀的惨剧。
五、实行“三方协调”制度，充分发挥工会的作用，通过政府帮助，使民工建立组织自己的维权工会或加入当地的工会组织，政府应加强对工会的指导作用。“三方协调”制度即政府一方、行业协会代表企业一方、工会代表工人一方，定期开会，就一些重大问题进行磋商。目前，建筑等容易发生工资纠纷的行业已逐渐实行“三方协调”制度。“三方协调”制度把可能发生冲突与推诿的部门集中在一起，定期交换信息，可以把问题“大化小，小化无”。这是国际上通行多年的做法，但落在中国时间不长，作用尚未完全显示。广州市劳动和社会保障局负责人在广州市建筑业“三方协调”制度成立的会上“热销”这个制度，希望通过“三方协调”能缩短劳动局门前排队申冤的民工。除了“三方协调”制度外，我国内地也可参照香港特区成立“破产欠薪基金”。企业主按经营收入的一定比例向基金供款，一旦发生破产，工人可以从基金中得到工资补偿。政府则为“破产欠薪基金”进行保底，确保基金正常运转。“破产欠薪基金”抬高企业经营成本，预先防止企业主以破产的名义拒付工人的工资。
六、法院的高效率诉讼，及时为民工追讨欠薪。按照最高人民法院要求：“全国各级人民法院要加强对进城务工人员维护自身合法权益案件的审判，制裁职业中介机构的欺诈行为和用工单位拖欠工资行为。各级人民法院对于属于劳动法调整范围的劳动争议纠纷案件，要依法快立案、快审判、快执行，及时保护当事人的合法权益，对于不属于劳动法调整范围的务工人员与用工单位之间依法应当由人民法院管辖的民事纠纷，应及时受理，并在准确界定民事法律关系的基础上做出公正裁判。在司法环节，凡涉及到拖欠民工工资的案件，民工完全可以享受及时审理、先予执行、免费受理、司法援助等优惠政策。”法院对欠薪案件具体可实行“三优先”原则:一是优先立案。设立民事诉讼指导、方便民工工资诉讼,在立案大厅开展一条龙服务,从审批立案到办理完立案手续实行一站式服务。民工追讨工资,除提交起诉状外，还可以用口头方式起诉;对确因经济困难交不起诉讼费用的,可以先立案,然后再补办诉讼费缓减免手续，使欠资案以最快速度进入审判程序。二是优先审理。为解决民工欠薪案人数多、执行难、矛盾易激化的问题，成立民事速裁庭,凡是欠民工工资案,一律先由速裁庭审理,对事实清楚、争议不大,经营者愿意立即到庭应诉的民工欠资案,一律当天立案、当天审理。三是优先执行。对涉及民工工资案件,凡是有财产可以采取扣押、查封、冻结等强制措施的,依法院职权,在诉前、诉中、诉后适时采取财产保全措施,为执行打下物质基础;凡是符合先予执行条件的,一律先予执行;凡是生效法律文书进入执行程序的,都优先安排民工工资案的执行。通过法院的高效率审判，及时为民工追回工资,维护了民工的合法权益，维护了社会的稳定。[page]

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