关于第二职业的话题
导读：
职业是指随着人类社会进步和劳动分工而产生和发展起来的各种不同的社会工作。它与劳动关系、劳务关系有着直接而密切的联系。关于第二职业的话题，在实行固定工制度的时期就已存在，北京市第五届劳动争议案例研讨会研讨的案例：《企业法定代表人能否与其他企业建立劳动关系》也涉及到这个话题。因此，谈些已见，以供探讨。
一、“第二职业”的过去
自20世纪80年代劳动制度改革起步以来，对企业职工从事第二职业的问题，劳动部曾进行过多次调研，结果是绝大多数用人单位不赞成职工从事第二职业，特别是从事体力劳动的生产企业。原因是劳动者的体力和精力是有限的，在工作一天之后，再利用业余时间从事第二职业，既影响劳动者体息权利的实现，也会给第二天以饱满的精神投入工作带来负作用，容易发生工伤事故。
1982年3月15日，国务院科技干部局颁布了《聘请科学技术人员兼职的暂行办法》，为充分发挥科技人员的作用，促进科技事业的发展，规定：“凡中、高级科学技术人员，在完成本职工作任务的前提下，经所在单位同意，可以接受外单位的临时聘请，也可以凭自己的科技专长到有关单位申请兼职”。1994年3月24日劳动部办公厅在《关于劳动争议受理问题的复函》（劳办发[1994]96号）中规定，职工离岗退养和停薪留职期间在其他单位从事有收入的工作，应与原单位协商并征得其同意。除上述有关两类职工可从事第二职业的规定以外，国家再没有允许职工从事第二职业的规定，同时对违反规定从事第二职业的职工也没有惩戒性的规定。
至于职工从事的第二职业是属于劳动关系还是劳务关系，劳动行政部门没有十分明确的认定。但在制定政策时，一般是按劳动关系来考虑，双方当事人发生争议，只要符合劳动争议受理范围，国家则要求劳动仲裁部门予以受理。劳动部办公厅《关于劳动争议受理问题的复函》（劳办发[1994]96号）和《关于职工从事业余兼职劳动发生劳动争议如何处理的复函》（劳办发[1995]209号）均能说明这一点。
二、“第二职业”的现状
随着社会主义市场经济的发展，我国的劳动力市场逐步成熟起来。国家对非全日工、非正规就业开始加以规范和研究。各种新闻媒体对允许有能力、有精力的职工在外兼职的呼声越来越高。也就是说，随着社会的发展，从事第二职业的职工会越来越多。除与用人单位建立劳动关系之外，有的与他人合伙办企业，有的设法办照干个体，也有的身兼几个单位的职务等。
《劳动法》第99条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”。这表明，国家反对不正当竞争，同时也不允许全日制劳动者同时存在双重劳动关系。从社会保险管理工作的实际操作中看，也只承认一个劳动者有一个社会保险帐号，如果有另外的用人单位为该劳动者建立了第二个帐号，其中有一个帐号将被宣布作废。这也说明国家只允许一个全日制劳动者与用人单位建立一个劳动关系。由此看来，一般情况下双重劳动关系是不存在的，职工从事的第二职业一般应属劳务关系。然而，在国家对非全日制用工加以规范的今天，实行非全日制的劳动者可以与用人单位建立一个以上的劳动关系，其社会保险费由用人单位支付给个人，由个人自行缴纳。这种非全日制劳动者从事的第二职业则可以是劳动关系。
三、本案李某属于从事第二职业
某网络公司与李某于2001年1月建立劳动关系，2002年9月2日续签聘用合同，约定的终止时间为2003年1月17日。公司于2003年1月7日通知李某不再续签合同。期间，2001年6月李某与他人共同开办了北京某广告公司，并担任法人代表，总经理和创意总监。从上述情况看，李某即属于全日制职工从事第二职业的情况，他与某网络公司的关系始终是劳动关系，与其合伙开办的广告公司既不是劳动关系，也不是劳务关系，因为该广告公司的资产是归其和合伙人共有，他不能与自己建立劳动关系或劳务关系。
谈到法定代表人能否建立劳动关系的问题，应当具体情况具体分析。如果是国有企业的法定代表人，则应按照国家劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发[1995]202号）和劳动部办公厅《关于全面实行劳动合同制的通知》（劳办发[1994]360号）的规定，与该企业的主管单位订立劳动合同，建立劳动关系；如果是股份合作制公司的法定代表人，则也应按照上述规定，与该公司董事会订立劳动合同，建立劳动关系；如果是私营企业，或合伙企业的法定代表人，则无须签订劳动合同。本案李某与某广告公司的关系，就属于第三种情况。
四、劳动关系与劳务关系同时存在应如何处理
对于全日制在职职工从事第二职业，两种关系并存在的情况主要有三种情形，一是两种劳动关系并存，二是劳动关系与劳务关系并存，三是劳动关系与其他关系并存。根据前面的分析，一般情况下是不会出现双重劳动关系的情况，但特殊情况下也会出现，比如擅自离职的职工与原单位劳动关系没有了断，又与新用人单位建立了劳动关系。对这种双重劳动关系发生的争议，仲裁机构或人民法院一般是承认第一个劳动关系的，《劳动法》第99条的规定精神也是这样的。对于劳动关系与劳务关系并存及劳动关系与其它关系并存的情况，劳动争议仲裁委员会只按权限处理基于劳动关系的劳动争议，不处理劳务关系和其他关系的问题，而人民法院一般会将三种关系引发的问题一并处理。作为用人单位，如果不允许职工有两种关系同时存在的情况出现，也就是不允许职工从事第二职业，则应制定相应的规章制度，或者在劳动合同中有相应的约定。否则，职工从事第二职业的问题，由于国家缺乏惩戒性的规定，会使用人单位在处理该问题时处于十分被动的状态。
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引用法条
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