中国员工在外国公司驻华代表处工作之法律关系评析
导读：
目前，在外国公司驻华代表处聘用中国员工的一般作法，是由中国员工与外服公司之间签订劳动合同，成立劳动关系，然后在外服公司与外国公司代表处之间签订劳务派遣合同，外服公司派遣中国员工至外国公司驻华代表处工作，由外服公司为中国员工办理社保。按照该做法，如果中国员工在外国公司驻华代表处工作期间，与代表处发生争议，处理该争议时，在劳动争议仲裁及诉讼程序上，中国员工与外服公司作为当事人，如果在合同中约定代表处直接向员工支付劳动报酬的，可以列该代表处作为第三人。这是目前符合行政法规或规章以及一些地方法院的规范实践
然而，笔者也碰到个别情况，与上述“正规”之实践不同的例子。
案例一，外国公司驻华代表处直接聘用中国员工。某中国白领未与外国公司驻华代表处订立任何劳动合同或劳务合同或聘用合同，后因工作报酬问题与所供职之代表处发生争议，直接到法院起诉代表处，法院受理，该白领以名片、销售的商品标签等为证据，代表处考虑到手续繁琐，以及自身也有不规范之处，同意调解满足了员工的部分要求。此种情形下，外国公司代表处的直接聘用中国员工的作法不符合中国目前关于外国公司驻华代表机构管理的规定，有过错，一般法院会判决外国公司直接承担支付劳动报酬，实际上由代表处直接承担。
案例二：外国公司驻华代表处与中国员工直接签订了劳动合同，未通过外服公司，外国公司作为参保单位在社保部门办理了正规的社保登记，并直接缴纳社保金。(至于如何在社保部门登记成功不得而知。)后代表处单方面解除了劳动关系，并在劳动手册、退工单上盖代表处章。中国员工起诉到法院，法院认为不属于劳动关系而是聘用关系，即平等主体主体之间的民事法律关系，即使有社保登记等法院也不认为是劳动关系，虽然各种实质特征与劳动关系无异，且法院诉讼费按照标的收数千元，而劳动争议案件诉讼费仅50元。对于中国员工提出的解除劳动合同补偿金等劳动法上的保护劳动者的规定一概不予适用。
笔者对于法院的该判决不能苟同。第一，中国劳动法规定，所谓劳动关系，指境内机构与劳动者之间的关系，而外国公司代表处经中国工商局登记设立，持有登记证，是为境内机构，第二，该案之特殊性在于代表处直接聘用中国员工并经社保登记，员工是在基于信任该种具有公信力之登记而在代表处供职，如果法院对此不予认可，也应当由代表处承担后果，而不应由员工受到侵害，法院的判决认为员工系与代表处平等主体关系，全然不顾实际上这是夸大了员工之力量。
延伸阅读：劳动保障
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