离职员工能否获得年终奖

　　【案例】忻女士2007年到公司工作，2009年7月离职。最近她得知公司将发放年终奖，便找到原公司，认为自己也应享受一半奖金。但公司不同意，说只有发放年终奖时在册的员工才能享受年终奖。就此问题，忻女士提起劳动争议仲裁。仲裁庭认为，企业虽有权自主制定年终奖分配方案，但由于其规章制度和劳动合同都未明确规定，按照同工同酬原则，忻女士应当得到一半奖金。

　　【解析】首先，发放年终奖是企业的一种自主行为，法律法规并无要求用人单位发放年终奖的具体规定。但用人单位在发放年终奖的过程中，不能违反劳动法律法规。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，工资总额指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，其中奖金一项包括生产奖等。对于生产奖的范围，根据国家统计局《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》，主要包括超产奖、质量奖、年终奖(劳动分红)等。

　　可见，年终奖也是工资的组成部分。如果劳动合同或公司规章制度有确定的年终奖数额，那么只要同样付出劳动，离职劳动者也应得到相应的年终奖。如果公司规章制度和劳动合同都未对年终奖明确规定，按同工同酬原则，劳动争议仲裁机构或法院一般会支持这些职工得到一定比例的年终奖。如果公司规章制度和劳动合同明确规定离职员工不得享受年终奖，那么，离职员工追索年终奖获得胜诉的希望就较小了。

　　但从人力资源管理的角度看，如果员工辛辛苦苦工作将近一年，却未拿到年终奖，必然对工作积极性造成不良影响(离职员工的境遇也会对在职员工产生影响)，这不利于整个企业的发展。所以，单位应建立公平合理、能激励职工良性竞争的年终奖评考核制度，让有过贡献的员工都拿到自己应得的奖励。

　　年终考核不合格单位可否解除劳动关系

　　【案例】年末，某公司经历了一场“地震”：那天上午员工刚到营业部，相关负责人就与他们分别面谈，部分员工因“年终考核不合格”而被提前解除劳动合同。很多员工对此想不通：年终考核不合格，就能提前解除尚未到期的劳动合同吗?

　　【解析】从法律上讲，“年终考核不合格”本身不能作为解除劳动合同的理由。如果在年终考核过程中，发现员工有严重违反用人单位规章制度的行为，或有严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的行为，或有同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响等行为，企业可依据《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同。[page]

　　如果年终考核结果只是证明员工不胜任工作，企业还不能立即解除劳动合同。《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。即以不能胜任为由解除劳动合同需满足三个条件：劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作，这就不仅涉及年终考核，还涉及业绩目标制订、业绩改进等多个环节。

　　何为“员工不胜任工作”?原劳动部的有关解释是，指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。这就要求企业与劳动者签订劳动合同时，要明确员工的工作内容，特定行业的还需明确工作量。如果签订劳动合同时未明确工作量，一般来讲，应参照同工种同岗位人员的平均工作量，不能参照同工种同岗位人员的最高工作量。另外，还应考虑到导致员工不能胜任工作的原因是其个人主观因素还是客观因素。

　　如果员工觉得公司的“不胜任”认定不公平，应及时主张自己的权益。

　　休产假者年底能否拿“双薪”

　　【案例】冯女士在某外企供职。往年年底，她总能领到“第十三个月的工资”。2009年，她曾休为期3个月的产假，年底公司发双薪就没有她的份了。她去公司查看规章制度，其中有规定：“职工在十二个月中缺勤不超过5天，可以获得年底双薪。”她感觉有些委屈，在与公司交涉前，想讨个说法：休产假的女工究竟有没有资格拿年底的这份双薪?

　　【解析】从实际情况看，许多企业在年底或次年第一个月发放双薪，这“第十三个月的工资”其实就是一种奖励，是企业的自主行为。与年终奖一样，对年终双薪法律法规尚无发放规定。至于休产假的女工是否该拿双薪，不能一概而论，要具体情况具体分析，关键看企业年底发放双薪的条件。

　　如果企业的规章制度规定，或在劳动合同中约定：职工在十二个月中的出勤率达到一定要求，就能获得第十三个月的工资。那么，冯女士不能因产假而遭到歧视。

　　国务院1988年第9号令规定：“产假期间工资照发。”尽管本市已实施生育保险制度，企业对有关参保人员不再发放产假工资，但应由企业兑现的工资待遇不能因产假而受影响。与年终奖一样，年底双薪也是工资的组成部分，企业不能因产假职工不能正常出勤而扣发其年底双薪。当然，违反《计划生育条例》生育子女的职工，不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇。如果并无以上规定或约定，企业根据职工的业绩、产量、工作表现、客户评价等因素决定是否发放双薪，那就另当别论了。[page]

　　从冯女士的情况看，其所在企业的内部规章制度规定：“职工在十二个月中缺勤不超过5天，可以获得年终奖。”在发放年底双薪的问题上，冯女士的产假也应视为正常出勤，公司不能因其产假而扣发年底双薪。因此，如果冯女士不属于法定出勤的假期(如事假等)超过5天，就该享受年底双薪。

　　年终劳动合同到期单位可否不续签

　　【案例】老王是外来务工人员，2008年初应聘进入某食品公司工作，双方签订一年期劳动合同。一年后，单位与老王续订一年期劳动合同，期限至2009年12月31日。

　　将近年底，老王收到单位发来的终止劳动合同通知书。老王听说，《劳动合同法》规定连续订立二次固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。于是他申请劳动争议仲裁，要求与单位恢复劳动关系并订立无固定期限劳动合同。老王的要求能得到劳动争议仲裁委支持吗?

　　【解析】《劳动合同法》第十四条规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”根据该条，用人单位到底有几次订立固定期限劳动合同的机会呢?

　　一种理解认为，用人单位只要与劳动者签订第二次固定期限劳动合同后，必须续签无固定期限劳动合同，因为条款规定：“劳动者提出或者同意续订，……应当订立无固定期限劳动合同。”也就是说，用人单位可终止与劳动者的第一次固定期限劳动合同，而第二次固定期限劳动合同的终止权就不在单位了。

　　另一种理解认为，条款中第(三)种情形后有一句“续订劳动合同的”，所谓“续订”需以双方协商一致为前提。因此，用人单位履行完第二次固定期限劳动合同后，可选择不续订而终止劳动合同。

　　上海在审裁实践中明确，《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项的规定，应当指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。本案中，双方第二次签订的劳动合同期限到2008年12月31日，单位在劳动合同期限到期时，决定不与老王第三次签订劳动合同，劳动关系可以终止。

　　新进职工当年能否领取年终奖

　　【案例】眼看要进入年尾，今年7月刚从大学毕业的小潘正盘算今年可拿多少年终奖，未料主管告诉他，公司张总在最近的会议上宣布一个新决定，年中新进人员当年一律不能领取年终奖，“你要到明年才能领取年终奖。”对此，小潘很不满，“我入职已半年，竟然一分钱年终奖都没有，这合理吗?我的劳动合同中写得很清楚：经考核合格每月可领取规定数额的奖金，年终奖按实际履行月份所应分摊的规定数额领取。”主管说：“这我不知道。你自己与公司说。”[page]

　　【解析】和离职员工一样，如果公司规章制度和劳动合同都未对年终奖明确规定，按同工同酬原则，劳动争议仲裁机构或法院一般会支持这些“新进员工”得到一定比例的年终奖。如果公司规章制度和劳动合同明确规定新进员工不得享受年终奖，那么从法律上讲，就较难追索到年终奖。

　　但小潘的情况有所不同。首先，公司总经理宣布的决定不等于是依法制定的规章制度。《劳动合同法》规定，用人单位在制定、修改或决定有关劳动报酬、保险福利等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或告知劳动者。如未经以上法定程序，新制度的法律效力就会受到质疑。

　　其次，即使总经理宣布的新制度是依法制定的，但与小潘劳动合同上的有关条款内容不一致。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十六条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”所以，小潘可依法主张获得本该属于他的那部分年终奖。

　　“年终奖”可否留到年后发放

　　【案例】为留住优秀员工、熟练员工，近日某服装厂老板宣布，“年终奖”留到年后发。他私下里透露：“现在的服装行业竞争激烈，每家企业都需要有一批技术骨干支撑企业发展。我们办厂也难，这是没有办法的办法。”但职工特别是外来务工人员对此意见很大。

　　【解析】服装厂老板的做法是完全错误的。前文说到，年终奖也是工资的一部分，如果劳动合同或公司规章制度有确定的年终奖数额，企业就应按时发放。《上海市企业工资支付办法》第七条规定：“用人单位与劳动者终止或依法解除劳动合同的，用人单位应当在与劳动者办妥手续时，一次性付清劳动者的工资。”所以，企业想通过扣押年终奖的办法达到留住人才的目的，在法律上行不通。

　　即使员工不离职，在劳动合同中约定年终奖在次年三四月发放是否可以?也不妥当!因为根据《上海市企业工资支付办法》，“对实行年薪制或按考核周期兑现工资的劳动者，用人单位应当每月按不低于最低工资的标准预付工资，年终或考核周期期满时结算。”年终奖也属于“按考核周期兑现工资”，理应在年终或考核周期期满时结算。[page]

　　用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资的，除在规定时间内全额支付劳动者工资外，还应支付克扣或拖欠工资额25%的补偿金。

　　年终还未休年休假怎么办

　　【案例】两年前，小陈通过公司股东之一的秦先生招聘进入D公司。今年8月，秦先生带着一拨人马离开公司，小陈感觉自己越来越清闲。接下来，公司人事部征求小陈关于安排其休年假的意见，小陈想在新领导面前表现一下自己，口头表示暂不考虑休假。但新领导对此似乎视而不见。现在已近年底，小陈的年休假还未休，他准备明年提出未休年休假的三倍工资补偿。小陈的要求合理吗?

　　【解析】《企业职工带薪年休假实施办法》规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

　　公司可能说是小陈主动放弃休假的。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”小陈确属“因本人原因”但未书面提出不休年休假，所以D公司还是应按其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。不过，出于劳动关系和谐的考虑，希望小陈主动提醒公司在年底前安排自己休假，或者与公司协商跨1个年度安排年休假。总之，依法维权时尽量不要把关系搞僵。

　　年终劳动合同到期职工可否不续签

　　【案例】3年前，上海某涉外旅行社与李小姐建立劳动关系，约定工作岗位为西班牙语导游。之后，旅行社送李小姐出国培训半年，双方为此签订2年期限劳动合同和8年期限的服务期协议。

　　由于旅行社业务发生变化，很少用到西班牙语导游，李小姐准备在今年底劳动合同期满时终止劳动关系，但旅行社不同意：你是我们花钱培养的，服务期未满怎能说走就走?想跳槽就得赔偿损失。双方发生冲突，公司宁愿把李小姐“雪藏”也不放她走人。

　　【解析】一般情况下，当劳动合同期满，劳动者有权不再续签，此时劳动合同自然终止。这与前文提及的单位不续签要受《劳动合同法》第十四条的限制不一样。[page]

　　但李小姐的情况较特殊，她与用人单位约定有服务期。服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价，要求接受对价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。根据有关规定，约定的服务期限长于劳动合同期限的，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，劳动合同可终止，但用人单位不得向劳动者追索服务期的赔偿责任;用人单位继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同。因续订劳动合同的条件不能达成一致的，双方当事人应按原劳动合同确定的条件继续履行。

　　李小姐的劳动合同期满后，如果旅行社继续提供西班牙语导游岗位，李小姐应当与旅行社续签劳动合同直到服务期满为止。如果旅行社不能继续提供西班牙语导游岗位，李小姐又不同意改做其他工作，那么李小姐可以与旅行社轻松说再见，而旅行社不得追索李小姐服务期的赔偿责任。总而言之，旅行社没有“雪藏”员工的权利。

　　年终劳动合同到期终止有无经济补偿

　　【案例】2008年7月1日赵某进入某企业工作，每月工资2000元，但直到当年12月方与企业签订为期一年的劳动合同，期限为2009年1月1日至12月31日。眼看劳动合同即将期满，由于市场不景气，企业经营状况每况愈下，企业未与赵某续签，双方准备届时终止劳动合同。赵某要求企业支付相当于2个月工资共4000元经济补偿金，企业不同意，由此引发争议。

　　【解析】本案争议的焦点是企业与职工双方合同到期，由于企业不再与职工续签劳动合同，企业是否应向职工支付经济补偿金。《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……(五)“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”。而第四十四条第一项规定的劳动合同终止，即劳动合同期满。同时，按该法第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”

　　可见，企业应按《劳动合同法》规定来支付赵某的经济补偿金，但经济补偿的年限自《劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起计算。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。赵某2008年7月1日至2009年12月31日满一年六个月，可要求企业支付相当于2个月工资共4000元经济补偿金。[page]