外国企业常驻代表机构是否被列为劳动争议案件第三人应当具体分析
导读：
一、外企代表机构不是劳动争议的当事人，也不具备用人单位的主体资格
劳动争议是指劳动关系双方当事人因实现劳动权利和履行劳动义务而发生的纠纷。根据国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》（国发[1980]272号）第11条规定，北京市政府《关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定（修正）》（市政府第6号令）第5、6、7、8条规定，外国企业常驻代表机构招聘中国雇员，必须委托外事服务单位办理。外事服务单位应当与中国雇员签订劳动合同，双方发生劳动争议应当按照《劳动法》有关规定处理。因此，外事服务单位与中国雇员之间是一种比较特殊的、间接实现劳动过程的劳动关系。中国雇员是通过外事服务单位派遣劳务为外企代表机构服务的，其与外企代表机构是一种劳务关系，双方之间发生的纠纷不是劳动争议，所以外企代表机构不可能是劳动争议的当事人。
根据《关于外国企业常驻代表机构的登记管理办法》（国务院1983年3月5日批准，国家工商局1983年3月15日发布施行）第3、8、9、10条的规定，外企代表机构是不具备用人单位主体资格、但可以承担相应民事责任的社会主体。因此，外企代表机构是可以与外事服务单位签订《聘用中国雇员劳务合同》的。
二、外企代表机构是否被列为第三人，应当具体情况具体分析
外事服务单位与中国雇员的劳动关系之所以是一种比较特殊的劳动关系，原因之一就是双方的《劳动合同》与外事服务单位跟外企代表机构之间的《聘用中国雇员劳务合同》的内容是相互交叉、具有密不可分联系的，这是由这种间接实现劳动过程的劳动关系所决定的。例如：《劳动合同》的期限、变更、解除与终止等，须与《聘用中国雇员劳务合同》相衔接；《劳动合同》约定的工作时间、工作内容、劳动保酬、劳动纪律等内容比较原则，而具体内容须在《聘用中国雇员劳务合同》中约定。也就是说，劳动者的相当一部分劳动权利和义务必须在派遣中国雇员的劳务合同中约定。这种特殊的劳动关系致使《劳动合同》与《聘用中国雇员劳务合同》紧密地联系在一起。处理这种特殊劳动关系双方当事人之间的劳动争议，不可避免会涉及“第三人”的问题。
按照《企业劳动争议处理条例》第22条的规定，如果外企代表机构与劳动争议案件的处理结果有利害关系，就应当将其列为“第三人”，否则该劳动争议案件不可能得以圆满解决。例如：一名中国雇员与外事服务单位签订的《劳动合同》约定：“乙方（中国雇员）的工资由乙方与所派往的外企代表机构协商确定，并由该代表机构按月支付”。由于种种原因，该雇员的工资被拖欠了两个月。外事服务单位向外企代表机构多次作工作，为中国雇员讨要工资未果。该雇员只好依据劳动关系将外事服务单位作为被申诉人，在仲裁时效内向劳动争议仲裁委员会申诉，请求将外企代表机构列为第三人，由第三人支付所拖欠的工资及其25%的经济补偿金。显然这是一起因工资发生的劳动争议，中国雇员将外事服务单位作为被申诉人无疑是正确的。但是如果不将与本案处理结果有利害关系的外企代表机构列为第三人，该案是处理不下去的。因为申诉人是请求第三人支付其工资，按劳动争议约定也应由第三人支付。这是一个真实的案例，由于仲裁委员会坚持不追加第三人，致使该案迟迟不能裁决。最后，由于外事服务单位艰苦努力的说服工作，使外企代表机构与中国雇员达成和解协议，方以中国雇员主动撤诉而结案。总之，对这类特殊劳动关系双方当事人之间劳动争议的处理，是否需要列外企代表机构为第三人，应当具体情况具体分析，不应采取“一刀切”的办法，要么都列为第三人，要么一律不列为第三人。
另外，有人会问：劳动争议仲裁中的第三人是有独立请求权的，还是无独立请求权的？我认为，由于劳动争议的主体是特定的，即必须是劳动关系的双方当事人，所以具有申请仲裁权的只能是彼此存在劳动关系的用人单位和劳动者。而第三人显然不是劳动关系当事人中的任何一方，因此劳动争议仲裁中的第三人不能在当事人未提请仲裁之前主动申请仲裁，只能在当事人申请仲裁之后申请参加或被仲裁委员会通知参加仲裁活动，也就是说只能是无独立请求权的。《企业劳动争议处理条例》第22条的表述与《民事诉讼法》第56条第二款的表述是一致的，也说明劳动争议仲裁中的第三人是无独立请求权的。自1987年以来，在十几年的仲裁实践中出现的第三人，也都是无独立请求权的。
三．应如何处理外企代表机构被列为第三人的劳动争议案件
在处理外事服务单位与中国雇员之间的劳动争议时，如果将外企代表机构列为第三人，应如何适用法律和依据呢？适用法律与处理其他劳动争议一样，除适用劳动法律规范以外，还应适用相关的法律规范。这是因为调整劳动关系除适用劳动法律规范之外，有时还需适用相关的法律规范。在适用法律以外其他依据时，应根据这类特殊劳动关系致使《劳动合同》与《聘用中国雇员劳务合同》在内容上密不可分的实际情况，除适用《劳动合同》的条款之外，还应根据需要适用《聘用中国雇员劳务合同》中有关劳动者劳动权利和义务的条款及与其相关的内容。这种适用依据的方法既符合客观实际的辩证规律，也符合劳动部有关政策规定的精神。例如：劳动部办公厅《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》（劳办发[1993]224号）规定：“企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大的差别，一般不属于劳动合同，因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向。但是，如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。当地仲裁委员会可根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》规定的受案范围予以受理”。《关于承包合同引起劳动争议问题的复函》（劳办发[1994]142号）规定：“处理职工与企业因执行承包合同有关劳动权利义务方面的规定而发生的劳动争议时，应商有关部门，依据有关法律、法规，对涉及承包合同中非劳动权利义务方面的标的、内容及应承担的违约经济责任予以确认。如果这些条款不与国家法律、法规相抵触，则可以作为处理上述劳动争议的依据”。我们在处理外企代表机构被列为第三人的劳动争议案件时，可按照上述政策规定精神办理。
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引用法条
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