婚外同居关系的补偿
导读：
“婚姻法司法解释(三)”草案第2条之所以引起学界广泛关注的根本原因在于：近些年来，司法实践中出现了多起夫妻一方将共同财产赠与婚外同居者的案件，而各地法院在认定赠与行为是否有效的问题上未能做到同案同判。显然，最高法院的初衷是想制定一个统一的标准来结束这种混乱的局面，以实现司法的统一。对此当然值得肯定，但若将该规定推而行之，恐怕司法是统一了，而更大的混乱则在后面。
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一、婚外同居补偿协议的依据应与一般社会民众认知相一致
“婚姻法司法解释(三)”草案第2条的前半部分包含了两层含义：第一层意思是对婚外同居补偿协议，钱款未支付的，同居一方向法院起诉要求该补偿的，法院不予支持;第二层意思则是若补偿钱款已支付，支付人反悔主张返还的，人民法院也不予支持。这条解释依据的是自然债务原理。自然债务又称自然之债、自然债权，指没有强制执行力的债务，履行与否法律不加干涉，全依赖于自然债务人是否主动给付(履行);但一旦履行，就不得请求债权人返还。
自然债务的概念肇始于罗马法。“在古典法学理论中，自然债又可以分为纯自然债和非纯正的自然债。纯自然债的主要领域似乎仅限于同‘他权人’尤其是同奴隶的关系。……优士丁尼法倾向于把一切道德的、宗教的或其他社会渊源的，具有财产特性(即以财产给付为目的)的债都归入自然债之列，并赋予它们以这样的法律效力：不得索回已偿付的钱物，即便是因错误而偿付，也就是说即便偿付人错误地以为自己在法律上负债。”[1]在罗马，解放自由人对其庇主的劳作义务、妻子为自己设立的嫁资义务以及不属于法定扶养责任范围内的给付扶养费的义务等都属于非纯正的自然债务。[2]就罗马法的学理而言，这里的“自然”一词是与“法”相对应而使用的，意在表示这些债的原因和根据不是存在于法之中，而是存在于“公道”、“道德义务”之中，换句话说，自然债务存在的正当性根据在于合乎道德，这种道德显然不是为少数人所认可而是得到社会公认、具有普适性的道德。罗马法所确立的自然债务理论对后世的学说和立法都产生了深刻的影响。
考察近代以来的西方法系，自然债务仍然为立法所认可。以法国为例，1804年的《法国民法典》第1235条第2项就规定，“就自然债务任意清偿时，不许请求返还”，但这部法典未就可以适用的事例作出列举。根据台湾学者的研究，依法国大多数民法学者之见，丈夫对于非婚生子女的扶养义务、父母对于子女嫁妆的设定、赌博所生之债务以及礼仪上给付之约定都属于自然债务。[3]在德国，普通法基于债务与责任的划分而将自然债务纳入不具责任的不完全债务的范畴予以承认，虽然1900年的《德国民法典》没有明文规定自然债务，但学界大多认为，罹于时效之债务、婚姻居间之报酬、赌博债务、道德上之债务、父母对子女嫁妆及生活费之约定、破产调协后的债务等都属于自然债务。[4]在日本，虽然现行民法典没有明文规定自然债务，但学者大多认为，赌博债务、罹于时效之债务、婚姻居间之报酬、有限责任股东责任限制以外之债务等属于自然债务。[5]至于英美法系，虽然没有自然债务的规定，但存在不能强制履行的契约(又称不完全债务或道德债务)与自然债务相类似。[6]
就上述各国有关自然债务的规定看，大多把自然债务定位在以履行道德义务为目的的给付，就其功能而言，自然债务的履行契合了一般社会民众所认同的观念，从而使人们对于道德准绳或社会习俗的维持成为法律义务的某种补充。[7]
二、婚外同居补偿协议的正当性应建立在普适性的道德观基础之上
回顾自然债务的历史发展，一个不能否认的事实是，不论各国立法与学术存在如何的差异，但有一点是可以明确的，那就是自然债务的正当性是建立在合乎具有普适性的道德观念基础之上。以此观“婚姻法司法解释(三)”草案第2条，将自然债务原理适用于婚外同居的时候，无疑是在冒道德和法律的风险。以中国的历史与国情看，婚姻与家庭自古以来就是中国人所珍视的传统价值。根据2000年有关部门为配合婚姻法修订工作在全国范围内开展的民众意愿调查，有“99.4%的公众认为夫妻之间应当互相忠诚，75.8%的人认为法律应制裁婚外性行为，认为法律不应干涉的只有5.6%;赞成法律制裁重婚或纳妾的有94.2%，反对法律干涉的只占1.8%;47.6%的人希望进一步限制离婚，86.8%的人同意在离婚时对破坏婚姻家庭的一方进行惩罚。普通公众认为通奸、虐待、重婚纳妾、暴力殴打等行为是破坏婚姻家庭的主要行为，其中填‘通奸有外遇’的占76.6%，‘虐待遗弃’的占14.1%，‘重婚纳妾’的占13.6%，‘暴力殴打’的占10%。另外，调查中有88.1%的人认为在离婚诉讼中，可以实行谁破坏婚姻家庭的行为谁负责(即承担责任)的原则。”[8]据调查者的解说，此次调查按不同经济状况、文化程度、社会环境、人口数量和地理位置确定样本在各类地区的分配数量，以此对全国除港澳台以外的31个省、市、自治区和直辖市按农村卷和城市卷分卷等量进行了问卷调查，应该说比较客观地反映了我国普通公众目前的婚姻家庭观念和对《婚姻法》修订的意见、建议及关注程度。尽管这一调查也还存在不足，但不可否认的是，它所包含和反映的一个基本事实就是维护婚姻家庭的稳定、反对破坏婚姻家庭的行为是为社会民众所认同的观念。自然，它也理当成为立法和司法解释的道德基础。以此观“婚姻法司法解释(三)”草案第2条，支撑它的道德基础就是需要质疑的。
第2条欠妥的第二个原因在于：它没有区分善意与否。在现实生活中，婚外同居的情形比较复杂，从同居第三者的主观状态看，有知道对方已婚而自愿同居的情形，也有不知道对方已婚、受欺骗而同居的情形。在涉及解除婚外同居关系的补偿时，不加区分地适用同一规则，显然是有失公平的。尤其是联系到历次司法解释都没有承认配偶权的情形，在合法配偶因婚外关系遭受损害却缺少有效救济的同时，却要允许故意侵犯婚姻的第三人得到婚姻财产补偿的机会，这样的做法恐怕不仅有违法意，也是有违道德和民意的。我国《婚姻法》第3条明确规定了“禁止有配偶者与他人同居”，这是一条强制性规范，属于任何公民都必须遵守的法律。对于违反者，法律不仅要让责任人承担损害赔偿责任，还要给予相应的制裁。在这一总原则之下，认可明知对方已婚而自愿同居的第三人得到婚姻财产补偿的机会，显然是违反法意的。 [page]
“婚姻法司法解释(三)”草案第2条前半部分的第一层含义表明了最高人民法院对婚外同居持否定立场，但随后的第二层含义却又表明了最高人民法院对婚外同居补偿的默认和维护。这里存在的第一个问题是，这种对履行补偿的默认和维护包含着对合法婚姻配偶财产权的侵犯。众所周知，婚后实行夫妻共同财产制是中国人的传统，至今也是占据主流的婚姻财产制度。从性质上讲，这种共同财产制属于不分份额的共同共有。在此情形下，认可一方配偶对婚外同居补偿的有效，就意味着认可对另一方配偶共同财产权的侵犯。而其所存在的第二个问题则是，前后两层含义在道德上的分裂。我们不难看出，最高人民法院是想在夫妻、配偶、同居者之间寻求利益的平衡，但值得注意的是，其间配偶一方存在着故意的情形，作为与配偶同居的第三人也存在故意与善意之分，如果将利益的平衡建立在不分过错与善恶的基础上，这样的利益平衡很有可能就是一种错误。
将自然债务的原理适用于婚外同居补偿是最高人民法院为了解决司法中的棘手难题所作的一种尝试，但此举很有可能招致非议和败笔。除了上述的分析外，一个根本的原因在于自然债务应该是建立在道德统一的基础之上，它应该是依一般观念认为应予偿付的道德上的义务，而这恰恰是婚外同居所不具备的。以今日中国的情形而言，对婚外同居予以否定而不是姑息、迁就和默认才是合乎民意人心的。婚姻与家庭自古以来就是为中国人所珍视的价值，今天我们也看不出有否定它的必要，因此，作为一种导向，维护婚姻和家庭的存在与稳定仍然应该是司法解释需要尊重的价值，就此而言，制定者对“婚姻法司法解释(三)”草案第2条是需要持谨慎态度的，因为它在悄然制定和改变规则。
注释:
[1][意]彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第304页。
[2]同上注。
[3]参见林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第230页。
[4]转引自王明锁、魏磊杰：《论自然债务》，《法学论坛》2005年第1期。
[5]同前注[3]。
[6]同前注[4]，王明锁、魏磊杰文。
[7]同上注。
[8]2000年4月，“为配合婚姻法修订工作，有关部门在全国范围内开展了《婚姻法》修订民众意愿调查。此次调查采取随机抽样方式，按不同经济状况、文化程度、社会环境、人口数量和地理位置确定样本在各类地区的分配数量，以此对全国(港澳台除外)的31个省、市、自治区和直辖市按农村卷和城市卷分卷等量进行了问卷调查。调查内容分为：公众对现行《婚姻法》的了解及修改意愿、结婚、夫妻人身关系、夫妻财产关系、离婚和亲属共六个部分。参加调查的群众中，女性占51.9%，男性占48.1%，平均年龄42岁，已婚者占87.1%，因各种原因单身者占12.9%。”参见王胜明等主编：《<中华人民共和国婚姻法>修改立法资料选》，法律出版社2001年版，第273页。
《法学》2010年第12期
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