[摘 要]行政合同作为现代行政管理的一种新型手段，具有合意和行政的双重特性，本质上是一种双方合意的具体行政行为。从考察行政合同争议纳入复议救济范围的正当性出发，对有效开展行政合同争议的复议审查活动，如行政合同的识别标准、复议审理准则、复议举证规则以及复议启动机制、复议决定种类等方面进行了探索和设想。

　　[关 健 词] 行政合同争议 ;复议救济;双方行政行为

　　作者简介：任丹娅(1972—)，女，浙江省杭州市人，杭州市政府法制办公室复议应诉处副处长，浙江大学法学院在职硕士研究生，研究方向为宪法与行政法专业。

　　(通讯地址: 杭州市人民政府法制办公室复议应诉处 310026 联系电话:057185251216 13588179600)

　　一、行政合同争议纳入行政复议救济范围的正当性考察

　　(一)纳入复议救济的理论基点：行政合同的本质是一种双方合意的具体行政行为，应当纳入层级监督之范围。

　　行政合同，即行政契约(administrative contract)，是行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就特定的具体管理事项经协商一致而达成的协议。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。[1](P251)伴随着福利国家的兴起，行政理念由国家行政向公共行政变迁，行政民主化的倾向与日俱增，行政合同作为非权力型的新型管理方式越来越多的出现在国家和社会事务的管理中，并日益显示出其无穷的魅力。实践中诸如国有土地出让合同、国有企业承包和租赁合同、土地征购合同以及环境污染治理合同、交通线路或出租车经营权有偿使用合同、广告栏经营权有偿使用合同、管道燃气特许经营协议等各类行政合同已在各个行政管理领域遍地开花。行政合同作为行政主体与行政相对人自由协商、合意达成的一种协议，顾名思义，具有“合同”的一般特性，如订立时要平等协商，双方要遵守自愿、公平、诚实、对价的原则等，这些都是民事契约精神在行政合同中的体现。但是，行政合同又独立于民事合同而存在，与民事合同“形似”而不完全“神似”。其独特的内涵表现在：一是较强的国家行政性。

　　签订行政合同的要约方往往是行政主体(包括行政机关或法律法规授权的组织)，行政主体签订行政合同与其代表国家行使行政管理职权密切相关。比如，土管部门代表国家签订国有土地出让合同，是其行使土地管理职能、执行公务的体现。二是明显的公益目的性。如，城管部门为治理城市“牛皮癣”，保持市容整洁美观，对广告栏经营实行招投标管理;土管部门为提高土地利用率、盘活土地资产实行国有土地储备管理等，签订行政合同的直接目的都是为了公共利益，与纯粹为了私人利益而签订的民事合同则不同。三是主体地位的不平等性。行政主体在订立、履行行政合同过程中，往往享有一些主导性特权，即行政优益权。如，选择合同相对方的权利，履行合同过程中的监督检查权，单方变更或解除合同的权利以及进行行政强制、制裁的权利等。四是行政性和民事性的双重属性。行政合同的内容主要反映双方行政法上的权利义务关系，虽兼含民事上权利义务的内容，但根本是前者，这种权利义务具有同一性、不可免除性，不同于完全自由处分的民事权利义务因而受行政法调整形成行政法律关系，由此产生的争议属于行政争议范畴，而不完全是民事争议。

　　很显然，行政合同具有民事性和行政性双重特点，是“行政中权力因素与合同中契约精神的统一” [2](P11)。笔者以为，上述这些特性充分折射出行政合同的本质属性是行政主体借“合意”之方式来履行行政职权、开展行政管理的一种方式， “是寻求政府权力和公民权利结合的最佳临界点的一种管理形式”[3](P11)。显然，揭开“合意”之外壳，其核心仍是一种具体的行政行为，只不过是一种较灵活、民主、富有弹性的行政管理模式。至于这种管理模式，具有天然侵略性的行政权力首先在合意过程中受到相对人的限制、制约和监督，故既不同于行政处罚、行政强制、行政许可等单方命令式行政，也不同于行政主体作为平等民事主体参与的民事行为，充分体现了现代法治社会中控制行政权力的扩张、强化行政相对人民主参与的新型行政管理理念，反映了现代行政管理从命令强制式向协商式、引导式、向服务式行政管理模式的根本性转变。行政合同，既然是行政主体行使行政权、履行行政职责的方式，不言而喻行政主体意思表示真实、是否依法而为之必须要受到司法的、行政的各种监督。行政复议作为上级行政机关对下级行政机关的具体行政行为的合法性和合理性进行全面审查的一种法定层级监督和救济制度，复议的制度特性和行政合同的本质属性，构成了将行政合同纳入上级行政机关的行政复议监督范围的最基本的理论基点。

　　(二)纳入复议救济的必然选择：现行民事救济方式不能完全适应行政合同的特性，存在诸多缺憾

　　由于行政合同与民协商，与民合意，与民合作，较大限度地融入了行政相对人的意见，符合现代行政管理的民主化趋势，越来越多被广泛地运用。随之而来的，大量的行政合同争议应运产生，如不妥善解决此类争议，将阻碍我国行政法制的进程，寻求这种结合权力因素和契约因素的争议解决的最佳途径成为当务之急。很长时间以来，由于受“合同属于民事范畴”传统观念、“行政契约本质上是民事契约”传统论断的影响，在实践中往往实行民事救济。今天看来，这种解决争议方法，既不符合行政合同的本质特性，也不符合国际上的通行做法。西方国家大都通过行政诉讼、行政协商或行政仲裁解决此类争议。大陆法系国家，如法国由行政法院审理行政合同纠纷;德国行政法院组织法明确规定行政合同争议由行政法院受理，并在联邦行政程序法中作了具体保留规定;日本把行政合同纠纷称为公法上法律关系案件，适用行政案件诉讼法。英美等普通法系国家，因不存在公法与私法之分，行政合同由一元化普通法院进行管辖，但在实践中也通过判例确立了审理行政合同的一些特别规则，而不完全适用民事规则审理。[4](P261)由于我国受行政合同争议民事化解决机制的导向，实践中本应由行政主体履行的职责，而另行成立其他事业单位或企业实体作为民事主体签订民事合同。如，杭州市为实施土地储备专门成立土地储备中心(事业单位)、为进行公共道路投资建设而成立道路交通投资总公司，造成新的政企不分、政事不分以及人员和机构的膨胀，实际上是行政职权的放弃或转移，是另类型的行政违法行为，最终将不利于行政合同争议的妥善解决，不利于公共利益的保护。正如有的学者所言，“如果不存在解决行政契约纠纷的公法救济途径，将会助长公法循入私法的趋势，造成行政法意义上的行政契约理论窒息和萎缩”。[5](P160)[page]

　　笔者分析，通过民事诉讼解决行政合同争议的不合理性，至少体现在以下几方面：

　　首先，不能妥善解决行政合同中公益和私益之间的矛盾。按照民事合同原理，因不可抗力或一方明确表示不履行合同义务或者合同目的不能实现等原因的，一方可以通知解除合同。合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、返还财产、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。而行政合同是为了完成特定的行政管理目标而签订的，公益优先。行政主体可以基于公益之考虑，不经协商或不经同意而强制变更或解除、终止合同，基于公益之目的变更和解除行政合同也不应追究行政主体违约责任，只不过要给相对人为满足公益所作的牺牲作一些必要的、适当的补偿，而这种补偿明显不同于合同法规定的损害赔偿。此外，如果行政相对人因各种理由提出解除合同的，行政主体也可基于公益角度，不予同意而强行要求继续履行。

　　如，在公共道路工程建设项目中，行政主体可以不同意对方提出的解除合同的要求，其理由是解除合同则很难在短时间内找到合适的相对人替代，而工程停顿又有可能造成公共利益的重大损害。可见，许多行政合同的实现是以国家强制力保证的。如果以损害公益为代价而满足“自由经济人”的私益，意味着行政优益权被无辜剥夺，既违背了行政合同签订的初衷，也有违行政法的基本原则——比例原则。可见，契约自由原则在此受到一定程度的限制，只能是一种相对的、有限的自由。“假如合同完全适用私法规则，……那么我们可以想象，具有趋利倾向的经济人在合同中会怎样追逐个人利益而致公共利益于不顾”。面对公益和私益相冲突时，通过民事诉讼途径解决行政合同争议，不能均衡公益和私益，也不能妥善解决公益和私益间的矛盾。

　　其次，不利于监督行政机关依法行政。孟德斯鸠名言“一切权力都有可能被滥用”，依法行政是行政机关行使权力的基本准则。行政合同中行政主体的主导优益权只有适度地、依法地　　必要限度地行使，才具有正当性。而行政权具有恣意扩张的天然侵略性已是一个无可回避的事实，一旦扩张滥用，必然损害无辜相对人的合法权益。比如，滥用单方解除权或者擅自超越职权、滥用自由裁量权进行权力寻租等等，因此在行政合同的救济、监督程序中，控权、限权是一个基本导向。而审查行政主体有否超越职权范围签订行政合同或有无滥用行政权单方解除行政合同以及行政主体签订行政合同的程序是否严重违法，这些都是属于行政法的范畴。在行政复议程序中，可以按照依法行政基本原理进行审理，行政主体必须遵循复议法规定的基本规则，如十天内作出答复、说明理由并提交当初所有的证据和依据，否则可以直接撤销，并追究有关责任人的行政责任。反之，纯粹按民事程序，行政主体作为民事主体一方，可以不答辩、不出庭应诉，消极地接受监督，将导致行政主体的违法行政行为游离于常规的层级监督之外，既不利于督促行政机关依法行政、从严行政，也不利于公共利益地有效保护。

　　最后，不利于顺利实现行政管理目的和高效率地行政管理。行政管理追求的目标之一就是效能，意即以较低的经济成本、行政成本和高效的管理获取最大的行政管理绩效。通过民事救济解决行政合同争议，一方面诉讼成本会由于民事诉讼的一些基本理念强加于行政主体的行政成本之中，另一方面，尤为重要的是，按民事程序，一方可以根据合同法的基本原理停止执行，要求赔偿损失，先行解决争议。而行政合同公益优先的基本原则在执行问题上正好要求相反，民事审理规则、基本原理无法完全适应行政合同的特性需要，无疑将影响行政效率，对社会公益带来较大的负面影响。行政复议法第二十一条规定“行政复议期间具体行政行为不停止执行”，除非复议机关因需决定停止执行，这种不停止执行的行政理念正好适应了行政合同公益保护优先的需要。

　　(三)纳入复议救济的法律和现实基础：行政行为理论的突破以及诉讼和复议两大制度的差异决定纳入复议救济的现实可行性

　　以往行政合同争议纳入民事救济的理论基础在于“否认行政合同属于行政行为”和将行政救济范围界定为“单方行政行为”。最高人民法院98条司法解释中，已专门把行政行为的内涵作了扩大化解释，“行政行为是指具有国家行政职权的机关、组织及工作人员，与行使国家行政权力有关的，对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为”，“行政行为不仅包括单方行为，也包括双方行为”[6](P5)。行政复议法虽未明确规定复议范围为“单方的具体行政行为”，但一直以来套用行政诉讼的理论，显然诉讼理论的上述突破为行政合同纳入行政复议救济范围提供了理论支撑点。而复议法第六条关于“对农业承包合同的变更和废止行为可以申请行政复议”的规定以及2004年7月1日实施的《行政许可法》第五十三条第四款“对国有土地等自然资源不实施招标、拍卖方式或者违反招标、拍卖程序损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请复议或者提起行政诉讼”的规定，又为进一步推动行政合同纳入行政复议救济范围的法制化进程作好铺垫。

　　此外，考察复议制度与行政诉讼制度本身的差异性，也可发现，某种程度而言当前将行政合同纳入行政复议救济范围具有可操作性。一方面，从性质上看，行政复议是一种行政机关内部进行层级监督的自我法定纠错途径，层级监督的最大特点就是广泛、直接而全面，其复议救济面和复议监督面在理论上和实践上应比诉讼更具广度和深度，无论是单方的行政行为还是双方的行政行为，均应当纳入上级监督的范围。如前所述，行政合同本质上是行政机关的一种新型管理方式，是基于合意产生的双方行政行为，诚然纳入上级行政机关的复议监督范围理由是充分的，与这一制度并不相悖。

　　另一方面，从复议审查活动的特点上看，行政复议比行政诉讼在审查内容上更为全面，不仅对合法性而且对合理性均要作审查，而且复议审查不受复议请求的限制，是一种全面审查监督的救济制度。而法院仅仅作合法性审查，是以合法性原则为基础的有限司法变更，且其判决往往要受原告诉请的限制。行政合同这种管理模式赋予行政机关有较大的自由裁量空间，不仅是合法问题，尤其是自由裁量权的运用问题更应受到全面监控，行政复议恰好能够满足行政合同这种诉请多样化的要求。而且，行政复议制度在程序上简便、效率、廉价而又专业化，许多行政合同纠纷可以通过复议先行解决在行政机关内部，可以避免双方当事人漫长的诉累。因此，笔者主张，当前大力实践开展行政合同争议的复议审查，不仅是对行政合同理论的一种有效探索和尝试，也可以为行政合同特别规则的建立或者《行政合同法》的出台积累有益的经验。[page]

　　(二)有效开展行政合同复议救济审查有关问题初探

　　笔者前述仅仅考察了行政合同纳入复议救济的正当性，但由于行政合同复议救济问题在理论层面尚未有全面的、系统化的研究，实践层面复议实例更少，如何有效开展行政合同复议审查，有待进一步探讨和实践。顺应行政合同理论和实务发展需要，研究探讨行政合同的行政复议审查机制，及时、有效、妥善解决各种行政合同争议，已是当务之急。笔者偶见行政诉讼方面曾有个例。如《人民法院报》上曾刊载的福建省寿宁县法院行政庭审理“原告诉被告县教委不履行委培合同”一案，法院认定县教委依据当时计划体制下发布的规范性文件，与原告签订的委培合同是属于行政合同，目的是为履行国家赋予它的行政管理职能，因此属于行政诉讼受案范围，被告作为行政机关应依法行政，取信于民，维护对社会的公信力，因此拒绝履行委培合同是违法行为，判决教委限期履行委培合同[7]。该案较好地运用了行政法的原理，按照依法行政的法治原则进行了判决，对复议活动也有一定的指导意义。笔者结合前面的论述，联系复议工作理论和实践，在此抛砖引玉，尝试进一步探讨行政合同争议的复议审查相关机制，

　　《行政复议法》自1999年10月1日实施至今已有五年，复议活动对于促进行政机关依法行政、维护相对人合法权益发挥了较大的保障、监督、救济、维权功能。但相对行政诉讼而言，无论从法律对受案范围、审理程序等方面的规定还是复议理论研究方面，均不够充分、完善，一定程度上影响了复议功能的发挥。行政合同争议等新型纠纷的出现为修改完善复议法、充实发展行政复议理论、创新重构适应实务发展需要的复议制度提供了良机。考察现行的行政复议制度，主要是基于对行政权的控制需要建立起来的，整体设计思路是侧重于对行政机关的限权、控权和对行政相对人的维权，也即是单向型的。行政合同作为新类型的具体行政行为，是国家“看得见的手”干预和市场“看不见的手”调节两者双向共同作用的结果，一旦发生争议，必然意味着需对双方进行有效的控制和监督，才能切实保证合同目的实现。显然，行政合同兼具行政性和民事性特点，复议审查此类争议案件应有别于行政处罚等单方行政行为的争议案件，目前的复议制度还不能完全适应行政合同争议审理的需要，有必要重新进行审视和重构或者重建一些特殊规则。基于行政合同的特性，对行政合同的复议审查关键是要突破原先的单向救济的审查思维，重新构筑一个全新的、双向型审查的框架模式。总的指导思想是：在依法行政基本精神的指导下，区分行政权力的行使和约定权利行使的不同情况，同时灵活运用行政法规则和民事规则，在审查原则、举证规则、启动机制、复议决定种类等各方面进行创新和重构。

　　第一、 准确掌握行政合同的识别标准。收到此类案件的复议申请后，对于是否属于行政合同行为首先要作出准确判定，这是处理此类争议的前提，其意义在于确定是否适用不同于单方行政行为的审查规则或者是否完全民事化处理。判定是否属于行政合同，笔者认为应当从签订主体、目的、行为方式和行为内容等几个标准综合判断，如果仅侧重于某方面都容易失之偏颇。比如，行政合同的主体往往一方是行政主体，一方是行政相对人，对此，有的学者认为，行政主体之间签订的一些行政协助合同也属行政合同，笔者意见这种合同尽管从目的上看也是为了行政管理的需要，但性质上而言是属于平等的行政主体之间基于管理需要而进行的一种行政委托，不宜纳入行政合同的范畴;合同目的上，往往为了执行公务，也即与行政主体行使行政职权密切关联，如基于国有资产产权管理需要而订立的国有资产授权经营合同，或为完成特定的行政管理事务订立的诸如计划生育合同、治安责任承诺协议、门前三包责任协议等，如果行政主体不是基于行政职权针对行政管理领域而签订的合同，如某行政机关购买办公设备合同显然不是行政合同;行为方式上，通过招投标方式选择合同的相对人是行政合同的一个基本特点，双方通过书面协议明确各自的权利义务;行政合同管理领域往往发生在城建、环保等特定领域，尤其是公用事业化领域;合同规定的权利义务方面既有法律法规的授权规范也有禁止规范，同时还有双方在自由裁量权范围内的约定内容等。

　　第二、创新行政复议救济的双向启动机制。行政复议法第二条规定“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请……”，即启动者仅仅是相对人。行政合同既然是一种合意方式，是双方互动联动的结果，也必然会存在双方违约、双方违法的问题，这就要求复议能提供一个可供双方都能主动启动救济程序、主动要求解决争议的场所与制度，也即允许双向救济。如行政相对人违约的，行政主体要求追究违约责任;行政相对人不履行合同给国家造成损失的，代表国家要求对方进行赔偿;因不可抗力、情势变更、履行不能导致需要解除合同的，行政主体可以通知解除但就补偿问题达不成一致意见等方面，由行政主体提起行政复议申请，寻求复议救济。无论是哪一方启动救济程序，复议机关都应当对合同双方的行为进行全面审查，不受申请人一方复议请求的限制，笔者认为这不仅是由复议制度的特性所决定的，也是防止公益受损和控制行政权滥用的双重需要。

　　第三、全面重建行政合同复议救济的有效举证规则。根据复议法第二十三条的规定，在单方行政行为争议案件的复议活动中，由行政主体对其所做的具体行政行为的合法性和合理性负举证责任，申请人只需要对复议申请条件和要求赔偿的内容负有限的举证责任。鉴于行政合同的特殊性，在举证责任实行倒置的基础上，同时又要实行举证责任的重新合理配置，申请人的举证范围要有所扩大。在行政合同中，行政主体既要行使合同权利，又要监督合同的履行，存在既是合同当事人又是合同管理人、既是运动员又是裁判员的双重身份。涉及行政主体行使职权或作出影响相对人权益的单方行为时，如对行政主体签订行政合同是否有法律、法规的授权，有没有超越自身权能范围，行政合同的内容是否违反法律强制性规定以及是否依法运用变更解除权、行政制裁权等方面，都应由行政主体对合法性和合理性负举证责任。至于其他方面，如基于行政合意达成的违约、赔偿问题，双方约定的权利义务事项方面、合同的效力问题，仍应实行“谁主张、谁举证”的民事举证规则。[page]

　　第四、确立行政合同复议审理的基本准则。行政复议法第四条规定了行政复议应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，当然这些基本原则应当贯穿于行政合同争议复议审查活动的始终，这主要针对复议活动程序而言。而开展行政合同的实质性审查，如判定行政合同是否合法有效、确保有效解决行政合同争议等，笔者认为应当掌握以下几项基本准则：

　　行政法治原则。包括行政合法性原则和行政合理性原则。行政法治原则的核心内容就是依法行政。由于行政主体是公共利益的判断者和保护者，签订行政合同是其行使行政权力的一种，行政法治原则要求行政权的存在、行使都必须依据法律、法规的规定，不得与法律、法规相抵触，同时行政权内容的行使要客观、适度、合乎理性，符合公序良俗，行政主体不能以自己的优势地位欺压劣势地位的相对人。在行政合同订立、履行过程中，行政主体和行政相对人都享有较大的自由裁量权，但这种自由裁量权的行使同样具有法定性，其自由性和民主性要受法治原则的制约，首先是权能限制，行政主体签订行政合同，或行使行政优益权要有法律、法规或规章的明确授权或概括授权，要符合行政主体管辖的行政事务范围，不得滥用职权或超越职权，法律明文规定不能讨价还价的特定领域就不允许行政主体任意使用行政合同这种管理方式;选择的行政相对人要符合法律规定的资格条件及合同条件。

　　其次是正当法律程序的限制，行政合同中主体双方的不平等性和行政主体自由裁量权行使的广阔空间决定了一旦离开程序的控制，更易导致权力的不正当行使，行政合同的订立、变更、解除，都应当遵守程序的法定性和正当性，如应当公开进行招投标而暗箱操作违反了公开、竞争原则的;行政合同应经过上级机关批准、同意而未经批准、同意的;在招投标过程中，应当回避的人员而没有回避影响公正性的;应当经由利益受影响的第三人同意而未经同意即订立行政合同的;违反法定的签订形式的;依法应当事先公告或听证而未作公告或听证的;变更、解除合同未按法定程序进行的等等，都属于程序严重违法，都是违反法治原则的体现。再次是公正合理性的限制，一般而言，因为行政合同是双方法律行为，既然已经达成了合意，往往不存在显失公正的问题。但是也有例外，如双方串通压低承包金或标价明显不合理的，双方对不可预见的物质困难或损失约定畸高畸低或者合同订立过程中存在重大误解的，行政复议机关均应视情况撤销或予变更。行政法治原则是复议机关评判行政合同效力和分清责任大小最基本的准则。

　　公益优先原则。“公益优先原则的法律价值在于，在行政合同争议过程中为正确地处理公益与私益的矛盾提供了一个基本准则”[8](P254)。行政合同的直接目的是公益，当然在追求公益的过程中，行政相对人也获得相应的私益，不过这种私益的获取是建立在满足公益的基础上的，有时双方追求的目的甚至是相冲突的。行政主体始终享有行政优益的特权，即来源于公益优先原则的特别效力。在审查过程中，在公益与私益的取舍上，应遵循公益优先、兼顾私益。比如，行政相对人要求解除合同的，复议机关可基于公益需要驳回其复议请求而强制继续履行。

　　契约有限自由原则。 “合意”是行政合同与民事合同共同的基本属性。契约自由是民事领域的一项重要原则，包括缔约自由、选择合同方的自由、形式上的自由、解约的自由等等，显然在行政合同领域，自由不是绝对的、完全的，而要受行政法治原则和公益优先原则的限制，比如在行政合同的缔结方面，行政主体并不是在所有的管理领域都可以与相对人签订行政契约;在变更解除方面，双方享有不平等的权利;在订约形式方面，必须要以书面形式，排除口头方式和默认方式;选择合同方时，要受法律法规资格条件的限制等等。这种不完全的、有限的意思自治是行政合同与民事合同的区别特征之一。违背了有限自治的原则，也将导致合同无效或被撤销。

　　诚实信赖原则。诚信原则不仅是民法领域的基石，也是行政法领域的一项重要原则。《行政许可法》第八条第一次以法律的形式确立了“信赖保护原则”，具有里程碑的意义，对国有土地出让合同此类行政合同(特许事项)在《城市房地产管理法》第十九条的基础上进一步作了明确，出让的国有土地基于公共利益需要而收回土地使用权的，应当遵循正当的法律程序，履行合理的行政补偿职责，如果国土部门滥用这种收回权或不予补偿、补偿不到位，申请人提起复议的，复议机关应予纠正和处理。同样的，行政相对人未依约履行行政合同，违反诚实信赖原则，也应受到法律的制裁，如承担违约责任、强制履行、采取补救措施、进行赔偿等等。

　　> 第五，改进行政合同复议审理方式。一般而言，行政复议不适用调解，这主要是基于行政权不可处分的特性而确立的，这是审理单方行政行为争议案件的基本规则。而随着行政就是管理、管理就是服务的现代行政理念的确立，合作行政、民主行政方式越来越追求权力与权利冲突的平衡，导致在复议活动中不适用调解规则观念基础已有所动摇。行政合同凭借私法之形式而达到公法之目的，并通过讨价还价达成了统一，这种合意的属性也就构成了协调的前提和基础。调解方式往往成本低、效率高，也符合中国人的文化习惯，容易使双方争议得到有效、妥善地解决。法律法规一旦授权行政主体可以通过行政合同的方式行使行政职权，也就意味着赋予行政主体有相应的自由裁量权和处分权。因此，在自愿、对价的前提下，在法治原则的指导下，对违约责任的追究、损失赔偿、补偿数额甚至是相对人的变更等方面，复议机关均可以主持调解，和解结案。>

　　第六、重新审视复议审理依据。法律、法规或规章是审理行政合同争议最基本的依据，但既然行政合同是协商的结果，诚如法谚云“当事人的约定即是当事人的法律”，经双方合意达成的行政合同条款经审查后只要是否合法有效、不与法律法规相抵触的，如双方约定的违约责任条款、权利义务条款等，都应当是复议机关作出复议决定的根据。

　　第七、相应增加复议决定种类。行政复议法第二十八条规定了“维持、撤销、变更、确认违法及责令限期履行”五种复议决定种类，从复议工作实践来看，显然是立法上的缺失，并不能适应实务的需要，如缺乏终止、驳回的复议决定。尤其行政合同一旦纳入行政复议范围，由于行政合同争议的诉请不同于单方行政行为，诉请的多样性相应地要求丰富行政复议决定的种类。笔者认为，针对行政合同争议特性，应相应增加以下几类复议决定的种类，1、针对行政合同效力争议提起的确认决定;2、针对不支持复议请求的驳回决定;3、针对不符合复议法而错误受理的终止决定;4、针对违约问题提出的责令赔偿、采取补救措施决定;5、针对要求解除行政合同的解除决定;6、针对合同履行问题提出的责令复议当事人履行义务的决定。[page]

　　>参考文献：

　　> [1]姜明安《行政法与行政诉讼法》[M]， 北京大学出版社、高等教育出版社， 1999年

　　> [2] 阎越《论行政合同的法律特征及其法律控制》[J]，《当代法学》，1999年第6期

　　> [3]阎越《论行政合同的法律特征及其法律控制》[J]，《当代法学》， 1999年第6期

　　> [4] 张建飞、古力《现代行政法原理》[M]，杭州大学出版社 ，1998年

　　[5]余凌云《行政契约论》[M] ，中国人民大学出版社，2000年

　　> [6]《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义[M] 中国城市出版社， 2000年

　　> [7]《人民法院报》大要案纪实[N]，2002年9月10日发布

　　> [8]姜明安《行政法与行政诉讼法》[M]，北京大学出版社、高等教育出版社， 1999年