上诉人中国运载火箭技术研究院(以下简称研究院)为与被上诉人某某省机械进出口公司(以下简称机械公司)、原审被告佛山市某某设备贸易有限公司、南海市某某实业开发有限公司代理进口协议纠纷一案，不服某某省高级人民法院(1999)甘经初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员付金联担任审判长，审判员金剑锋、代理审判员李京平参加的合议庭进行了审理。书记员尹静担任记录。本案现已审理终结。

　　原审法院审理查明：1996年11月至1997年5月期间，机械公司与佛山市石湾某某设备贸易中心(以下简称佛山贸易中心)签订三份代理进口陶瓷生产设备协议。第一、二份代理进口协议约定：机械公司代理佛山贸易中心进口二套全新瓷砖生产设备及配件。进口商品的质量标准等合同内容由佛山贸易中心与国外供货商议定。机械公司按佛山贸易中心指示对外开立信用证，开证之前佛山贸易中心支付合同金额20%;信用证项下单证到达开证行后再付合同金额20%，以换取物权凭证(海运提单)。自开证行对外承兑到信用证付汇前六个月起，佛山贸易中心每月支付合同金额10%货款，在信用证付汇前保证金款项全部支付到机械公司帐户。对外支付汇率以相应配汇之日银行牌价为准。如佛山贸易中心不能按约支付第二笔货款时，机械公司有权拒绝交付物权凭证，同时承担给机械公司造成的经济损失。交付物权凭证后，佛山贸易中心不能按时支付剩余货款，则视为双方认可该进出口设备的物权(所有权)不归佛山贸易中心所有，该中心对该进口设备的转让、抵押、租赁等行为无效。机械公司可通过其所在地法院对该设备进行查封、拍卖，如佛山贸易中心不能按时付款，应支付机械公司利息损失，按月息1.5%美元计算，并按每日万分之五偿付损失。佛山贸易中心支付给机械公司代理费及银行杂费合计5万元。

　　第三份代理进口协议约定：机械公司代理佛山贸易中心进口德国菜斯500-03L自压机一套。由佛山贸易中心与国外供货商议定合同内容，机械公司按佛山贸易中心指示对外开立信用证。佛山贸易中心将总金额10%即129492德国马克(约人民币625000元)划入机械公司后，机械公司对外开立远期信用证，1997年8月31日前佛山贸易中心再付总金额10%货款，信用证项下单证到达开证行如无关键不符点，由机械公司负责对外承兑，并向佛山贸易中心交付物权凭证提货。佛山贸易中心对进口货物质量、数量等负全部责任，如发生纠纷，由佛山贸易中心委托机械公司对外索赔，由此产生的费用由佛山贸易中心承担。从信用证付汇前8个月起，佛山贸易中心每月应付总金额10%货款即129492德国马克，在信用证付汇之前全部款项应付到机械公司帐户。佛山贸易中心应付机械公司总金额的1.8%作为机械公司代理费。其余条款约定与前二份协议相同。以上三份代理进口协议由代理方机械公司、被代理方佛山贸易中心签字盖章，担保方中国运载火箭技术研究院进出口贸易中心(以下简称研究院贸易中心)负责人王天奎签字并加盖印章。研究院贸易中心向机械公司出具担保证明承诺：若佛山贸易中心违约，担保方有义务承担连带责任。

　　三份协议签订之后，佛山贸易中心先后支付开证保证金(货款)562万元。机械公司依约先后分别与国外供货商签订设备供货合同，向中国银行某某分行申请开立三份不可撤销远期信用证，并将国外议付行寄来的信用证项下全套单证经佛山贸易中心确认后，由开证行向国外议付行作出承兑，并按约将海运提单交付佛山贸易中心提货。机械公司履行了三份代理协议所约定的应由其承担的全部义务。而佛山贸易中心提货后将三套进口设备供给南海粤丰陶瓷有限公司、南海湖兴陶瓷有限公司，并已收到两公司所付全部货款，但在机械公司追索货款时，佛山贸易中心却以货款被骗为由拖延付款。机械公司多次与其协商付款未果，遂于1999年5月29日向某某省高级人民法院提起诉讼，请求依法判令由佛山贸易中心改制而成的佛山市某某设备贸易有限公司承担全部拖欠货款本息11687253.99元;由佛山贸易中心开办单位南海市某某实/业开发有限公司及保证人研究院对所欠货款本息承担连带责任;诉讼费由佛山市某某设备贸易有限公司、南海市某某实业开发有限公司及研究院负担。

　　原审法院另查明：中国银行某某分行已先后分别于1998年12月9日、1999年2月24日对外支付L/C 171/96、185/96项下货款1010550美元;于1999年4月22日对外支付L/C 052/97项下货款1401840德国马克(按美元1:8.3;德国马克1:4.4874汇率计算)。折合人民币15129618.06元。除佛山贸易中心已付562万元，尚欠货款本金9509618.06元及代理费163231.11元，合计欠款9672849.17元。佛山贸易中心于1998年12月23日已向工商管理部门申请注销登记，其债权债务由改制后的佛山市某某设备贸易有限公司承担。

　　原审法院审理认为：机械公司与佛山贸易中心所签三份代理进口协议依法成立，并已实际履行。除三份代理进口协议中约定偿付金显失公平外，其余条款应视为有效。机械公司依约履行了合同义务，其要求佛山市某某设备贸易有限公司偿付货款的请求应予支持。原佛山贸易中心已被注销，其债权债务由改制后的佛山市某某设备贸易有限公司承担，因此，佛山市某某设备贸易有限公司应作为本案被告，对原佛山贸易中心的债权债务承担责任。研究院所属进出口贸易中心并未依法注册登记领取营业执照，是研究院的下属职能部门，其本身并不具有独立承担民事责任和清偿债务的能力，故研究院进出口贸易中心以自己名义为保证人，对三份代理进出口协议所作保证不具有法律效力。对此所造成的经济损失应由研究院承担过错责任。关于由机械公司举证、研究院原法定代表人签署授权该院贸易中心负责人王天奎对外担保的复印件的证据效力问题，庭审中研究院进行反驳并出示民生银行证明，认为授权委托书原件是研究院专为其下属单位贷款所出具，且原件现在民生银行保管。该院认为研究院反驳证据成立，机械公司所出示的授权委托书复印件没有证据效力。南海市某某实业开发有限公司是改制成立的公司，并非签约主体，是否承担民事责任应另案起诉。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、五十五条、五十七条、八十四条、八十五条、一百一十二条，《中华人民共和国担保法》第七条、第十条第一款以及相关司法解释之规定，判决：一、佛山市某某设备贸易有限公司偿还拖欠某某省机械进出口公司代理进口设备货款本金及代理费9672849.17元;并按约承担截止1999年11月20日的利息1015649.16元，承担因违约给某某省机械进出口公司造成的损失(按96728491.16元计，自1999年11月21日到给付之日的利息按中国人民银行同期逾期贷款利率计算)。二、佛山市某某设备贸易有限公司到期不能清偿上述款项，由中国运载火箭技术研究院承担不能清偿部分的三分之一。三、驳回某某省机械进出口公司对南海某某实业开发有限公司的诉讼请求。本案诉讼费68446元，由某某省机械进出口公司、佛山市某某设备贸易有限公司及中国运载火箭技术研究院各自负担三分之一。

　　研究院不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决判令该研究院承担过错责任，在认定事实及适用法律方面存在错误与失当，应依法改判，驳回机械公司对研究院提出的全部诉讼请求。主要理由如下：一、在确认案件事实方面。认定进口代理行为系“三份协议签订之后”开始进行是错误的。机械公司举出的证据显示，由王天奎签署的协议并未实际履行，一切此前发生的进口代理行为与三方签署的《进口代理协议》无关。无论《进口代理协议》中涉及的保证是否有效，皆应排除保证人的责任。对机械公司是否明知研究院贸易中心系该研究院职能部门这一重要事实情节未予确认。二、在适用法律方面，原审判决该研究院承担过错责任是不妥当的。由于研究院贸易中心未取得工商注册登记，无法获得合法刻制的印鉴，协议上印章系非法刻制，将加盖此非法印章的效力等同于依法取得的印章的效力应属不当;同时，协议中虽无生效条件约定，但其落款处表示的签订条件仅为“签章”，并未将签字作为协议成立条件。无论将王天奎签字判断为个人行为或是职务行为，皆不能认定研究院贸易中心这一法人职能部门提供保证成立。三份协议的第五条内容、协议的签章过程以及机械公司签署三份协议的副总经理权巴特尔的证言均证明，机械公司在签订涉案协议时明知研究院贸易中心系研究院的职能部门，而原审判决依然判令该研究院承担保证无效后的过错责任，是严重错误的。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十八条即“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担”的规定，机械公司应自行承担由此发生的损失。

　　被上诉人机械公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。代理进口协议已实际履行，王天奎签署协议的先后顺序并不能影响研究院应承担的保证责任;王天奎签字属职务行为，其所在法人单位研究院对此应承担责任;该公司根本不知道研究院贸易中心是研究院的职能部门，权巴特尔只证明该中心不是法人单位，而未证明该中心是个职能部门。本案中，提供担保的是研究院，而不是研究院贸易中心，研究院的上诉理由不能成立。

　　佛山市某某设备贸易有限公司与南海市某某实业开发有限公司均未陈述意见。

　　本院除认定原审法院查明的事实外，另查明：(一)三份进出口代理协议的第五条均写明“本代理进口协议由中国运载火箭技术研究院进出口贸易中心提供信用担保。担保方须提供担保函、法人身份证明书、营业执照复印件等文件”。(二)在机械公司在签订本案代理进口协议时得知研究院贸易中心未在工商管理部门登记并领取营业执照后，遂将已有王天奎签字并盖有研究院贸易中心印章的代理进口协议退回，要求王天奎加盖研究院印章，于是王天奎又在该协议上加盖了研究院合同章，并将协议寄回给机械公司。该研究院贸易中心印章与研究院合同章均系王天奎私自非法刻制。(三)机械公司原副总经理权巴特尔曾向原审法院出具证言：“在1996年底前即三份协议签署前，机械公司即己知道研究院贸易中心并无法人地位。”(四)王天奎曾向机械公司出具由研究院法定代表人厉建中签署并加盖研究院印章的《中国运载火箭技术研究院授权委托书》复印件载明：“一九九四年我院被国家授予外贸权，按规定我院从事的正常外贸业务、进出口业务、外贸担保业务及相应业务的合同及协议应由院法人代表签字方能生效，本人因工作繁忙且经常赴各地出差，不能及时履行规定手续，特委托院进出口中心总经理王天奎同志代理本人对有关外贸业务履行手签手续。”机械公司当时并未要求其出具原件。而研究院称该授权书是专为该院向民生银行贷款而出具给该银行的，该授权书原件现存于该行。(五)佛山市某某设备贸易有限公司的法定代表人陈树吉在一审开庭中称：“研究院收取了合同0.5%的担保费，担保后该公司电汇付的钱，凭证可查后提交法庭”。法庭上，担保人研究院对此则未发表意见。嗣后，陈树吉始终未提交相关证据材料。对此问题，研究院与机械公司在各自的上诉与答辩意见中均未提及;机械公司在本院二审庭审中仅陈述陈树吉曾提到过此事，但该公司未提供相应证据，亦未以此谈其他意见。(六)经国家工商行政管理局批准，研究院具有一定的进出口贸易经营权;其所属的研究院贸易中心系中国航天工业总公司第一研究院于1994年批准设立的，负责承办该院交办的院内外单位委托的进出口有关业务;王天奎为研究院正式任命的该贸易中心负责人。

　　本院认为：本案所涉的三份代理进出口协议除保证内容外，均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，原审判决认定其合法有效并判令佛山市某某设备贸易有限公司对佛山贸易中心未偿付货款承担责任，适用法律正确，本院予以维持。关于研究院应否承担保证责任问题。第一，由于研究院出具给民生银行的《授权委托书》系该院专为向民生银行借贷所用，研究院贸易中心以研究院的名义作出保证的承诺，显系越权代理行为。而且，本案代理进出口协议上加盖的保证人研究院的印章系研究院贸易中心负责人王天奎私自刻制，应当认定本案所涉担保无效。研究院贸易中心负责人私刻研究院公章并以研究院名义出具担保，构成对机械公司的欺诈，对此造成的损失，应根据其过错承担相应的民事赔偿责任。鉴于研究院贸易中心系研究院的职能部门，没有独立承担民事责任的能力，其过错应由研究院承担。第二，从本案三份代理进口协议第五条约定的内容以及机械公司审查研究院贸易中心之担保资格的情况看，机械公司在知道该贸易中心为非独立法人、未提供有关营业执照的情况下，未依照合同约定进一步要求该贸易中心提供法人身份证明、营业执照等有关担保资格的法律文件;其在接受上述《授权委托书》时又未要求王天奎提供原件，在此情况下仍与研究院贸易中心签约，接受该担保，表明机械公司缺乏应有的谨慎注意义务，对所引起的法律后果亦应承担相应的民事责任。据此，依照本院《关于适用<中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第七条之规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。原审判决以研究院贸易中心属于研究院的职能部门为由，判令研究院在本案中对佛山贸易中心不能清偿部分在三分之一范围内承担过错赔偿责任，并无不当，本院予以维持。研究院以王天奎所盖公章系伪造等为由，要求免除其保证责任的上诉请求，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。另外，关于佛山贸易中心法定代表人陈树吉提及的有关研究院收取合同0.5%的担保费问题，由于各方当事人均未提交相关证据材料，原审判决未认定该事实，被上诉人机械公司在本案一、二审过程中均末以此为由主张权利，故本院不予审理。

　　综上所述，原审判决事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费68446元，由中国运载火箭技术研究院承担。本判决为终审判决。