（中华铁道网、《路讯》杂志 特约通讯员 赵纯杰 朱治金）建设工程施工合同的效力不仅关系着建筑市场秩序，而且关系着当事人能否实现合同目的，为了避免或减少无效合同，当事人应当特别注意对主体资格的审查与依法分包两个重要环节。涉及合同效力的因素虽然不仅限于此，但把握好这两个环节就能大量避免或减少无效合同，既有利于市场秩序，也有利于实现合同目的。

一、主体合格是施工合同有效的前提

《合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”。所谓主体合格，不仅是指公民与法人应当具有民事权利能力和行为能力，而且强调承发包双方均应具有签订该项施工合同的相应能力。　

(一)发包方应具有相应的权利能力和行为能力

建设工程施工合同的发包方是指建设单位（包括受委托代理发包的单位）和总承包单位。一般情况下，人们习惯于审查承包单位的资格，而忽视了发包方的资格。作为建筑施工企业，更应注意审查发包方的相应权利能力和行为能力。审查发包方的主体资格应注意以下几个方面：

第一，依据建筑许可制度，审查建设单位的权利能力和行为能力。

首先审查建设单位是否已经取得建筑工程规划许可证。建筑工程规划许可证是由城市规划行政主管部门核发的用于确认建设工程是否符合城市规划要求的法律凭证。《城市规划法》第32条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建筑工程规划许可证件。”在城镇建造个人住宅，也应取得城市规划管理部门核发的建设许可证以及房地产管理部门的批准手续。对于不在城市规划区的建设工程，虽然不需办理规划许可证，但应具有有关部门批准该项工程建设的文件或凭证。规划许可证和有关批准建设的文件是证明建设单位具有该项工程发包资格的有效凭证之一。

其次是审查建设单位是否已经办理了建设用地的批准手续。《城市规划法》第31条规定：“在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地。”根据《土地管理法实施条例》第四章的规定，国家建设用地也要按规定的程序向有关土地管理部门申请建设用地，上述《条例》第五章规定，兴建乡（镇）村企业也要持县以上人民政府的批准文件才能办理用地审批手续，即使是农村村民建设住宅使用土地，也要经乡政府或县政府批准，没有建设用地批准手续，任何建设工程都不能实施。因此，建设单位如果没有用地批准手续，也就没有资格与施工单位签订施工承发包合同。作为建设单位，只有在同时具备了报建批准手续和用地批准手续后，才能证明其在报建和用地方面具备了发包该项工程的权利能力和行为能力。

第二，通过审查项目法人资格，审查发包方是否具有相应权利能力和行为能力。

国家基本建设项目由项目法人发包工程的，承包方应了解该项目法人依法设立的情况。根据《企业法人登记管理条例施行细则》第六十条的规定，筹建企业应当申领《筹建许可证》，未申领筹建许可证的，不具有签订施工合同的相应权力能力和行为能力。按照国家计划委员会《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》，确定施工队伍、签订施工合同是项目法人的职责。要警惕以“筹建”机构的名义发包工程的陷井，例如：某制药有限公司筹建处与某建筑公司签订了药厂施工合同，建筑公司依合同约定交履约保证金70万元后，不但工程根本不能开工，连保证金也退不回来。经调查，不但所谓的制药有限公司没有建起来，连“筹建处”也没有登记。建筑公司由于没有认真审查项目法人的资格，使自己受到了巨大损失。

第三，通过审查委托手续，了解发包代理人的代理资格。

如果发包人受建设单位委托而发包建设工程，应当取得建设单位的授权委托书。《合同法》第九条第二款规定：“当事人依法可以委托代理人订立合同。”受委托发包工程的单位或代理建设单位签订施工合同的个人，除了持有委托手续外，还应具有建设单位应当具备的手续。南方某市的一个单位向某建筑公司发包楼房施工工程，其介绍工程情况时，出示了各种报建审批手续复印件和设计图纸，并现场介绍，声称只要建筑公司向其打入150万元履约保证金即可签订合同。建筑公司经过仔细考察，发现虽然工程项目真实，但该单位既不是建设单位，也不是受委托的发包单位，根本没有发包权。建筑公司因严格审查发包方的资格，使单位避免了巨额损失。

第四，通过审查施工许可证，了解施工的合法性。

《建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家机关有关规定……申请领取施工许可证。”除《建筑法》第七条规定的以下两种例外情况，都应在开工前领取施工许可证。这两种例外情况是：

1、国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程，不需要申领施工许可证。建设部《建筑工程施工许可管理办法》第三条第二款规定：“工程投资在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。”城镇个人或农村村民建设住宅，一般都在上述限额以下，不需办理施工许可证，但超过限额的，也应办理施工许可证。

2、按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。由于开工报告的审批内容与申请施工许可证的内容基本相同，既然政府已按规定批准，就没有必要再办理施工许可证。

虽然施工许可证仅是开工的必备条件，不是签订合同的前提条件，但建设单位如果不仅在开工前没有领取施工许可证，而且开工后不能补办施工许可证，根据《民法通则》第五十八条第五项规定和《合同法》第五十二条的规定，该施工行为因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效，进而影响整个施工合同的效力。根据最高人民法院（1992）法经字第10号司法解释，如果建设单位在合同履行期间补办了施工许可证等相关手续，可以认定合同有效；如果由于有关部门拒绝为建设单位发放施工许可证，那么，该施工合同的效力因此而受到质疑。

如果施工单位注意在以上几个方面审查发包人的相应权利能力和行为能力，不仅可以避免上当受骗，还会减少因签订无效合同而造成人力物力的浪费。

根据法律规定，除了建设单位可以发包工程以外，签订了总承包合同的总承包方也可依照合同约定或建设单位同意对总包的工程施行分包，从而在分包合同当事人中成为发包方。《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给相应资质条件的分包单位。”可见，总承包单位对所承包的工程是可以有条件分包的，在分包合同中成为发包人。在这种情况下，发包人也应具备以下相应的权利能力和行为能力：

第一，总承包单位不仅具有企业法人营业执照，而且注册的经营范围和资质证书均与总包的工程类别相适应，例如，没有注册公路工程施工总承包范围和资质证书而总包公路工程并据此发包的，则因超范围经营和超资质而被禁止；

第二，总承包单位已经与建设单位（业主）签订了施工总承包合同。尚未签订施工总承包合同的单位，无资格以总包人名义签订分包合同；

第三，要经建设单位同意。建设单位同意承包人分包的形式有两种：一种是在总包合同中明确约定可以分包；另一种形式是“认可”。认可是指建设单位对承包单位的分包行为表示同意，包括事前同意和事后的追认。法律对于认可的形式没有直接规定，但根据《合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定，建设单位的认可也应是书面形式。建设单位在总包单位与分包单位签订承发包合同之后表示认可的，是一种追认行为，追认的效力及于分包合同签订之时。

具有施工总承包资质的企业以发包人的名义分包总承包的工程，必须具备“合同约定”或“建设单位认可”这一不可或缺的条件，否则，虽有施工总承包资质也不能分包所承包的工程。

发包人在没有权利能力和行为能力的情况下，所签订的承发包合同不仅无效，而且对自己的无效民事行为承担责任；承包人如果明知发包人没有发包资格而与其签订承发包合同，对无效合同的签订也应承担相应的责任。

（二）承包方应当具有与所签施工合同相应的权利能力和行为能力。

《建筑法》对建筑施工企业的从业资格规定了严格的条件，不仅要求施工企业要依法办理设立登记，而且应当具备从事建筑施工的资产、设备和技术条件，只有经有关部门资质审查合格，取得了相应资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。施工企业的权利能力和行为能力制约着施工企业的的承发包能力。从权利方面审视，凡依法办理设立登记的施工企业都有权签订施工合同，但由于不同的建设工程对施工企业的专业类别和资质等级有不同的要求，法律还规定，不具备相应资质条件的施工企业就不具有承包该项工程的权利能力。由于注册的经营范围、资质类别和等级的不同，施工企业的权利能力和行为能力也不相同，因此，在签订施工承发包合同前，认真地审查承包方的权利能力和行为能力至关重要。建筑法规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。根据建设部《建筑业企业资质管理规定》，获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行总承包；获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程；获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业分包企业分包的劳务作业。只获得专业承包资质的企业，不能实行工程总承包，对所承接的工程可以实行劳务分包，但不能再进行专业分包；只取得劳务分包资质的企业，除可以签订劳务分包合同外，不能签订专业承包合同，也不能再行劳务分包。建筑法的强制性规定，要求所有的施工单位都必须具有相应的资质。审查承包方的权利能力和行为能力时，不仅要审查其营业执照中载明的经营范围，而且要审查其资质类别和等级，只有具备相应的资质等级，才具有相应的权利能力和行为能力。除《建筑法》第八十三条所列的除外情况，由于自然人不具备办理资质证书的条件，因此，自然人不能成为施工合同的合格主体，自然人不但没有资格承包建设工程，而且没有资格进行劳务分包，否则，所签合同因主体不合格而无效。具有资质证书的企业，也只能在本企业资质等级许可的范围内承包工程或提供劳务。

总承包企业对承包的工程实行分包的，还应符合法律规定的其他条件，如在总包合同中约定分包事项或经建设方同意分包，法律对如何分包也有严格的限制，不能因具有总包资质而随意分包。如果总承包企业不具有相应的权利能力和行为能力，总承包合同无效，依据总包合同而签订的分包合同也无效；如果分包方不具有相应的权利能力和行为能力，则分包合同无效，该分包合同无效，不影响总包合同的效力，也不影响其他分包合同的效力。

二、依法分包是分包合同有效的重要条件

在建设单位与承包单位签订施工合同以后，承包方可以自行施工，也可以实行专业分包或劳务分包，但不得转包。实行专业分包和劳务分包时，应当严格依照法律法规和有关规章进行，不得随意分包。

（一）不能转包工程

所谓转包，是指承包单位在签订施工合同以后，不按合同约定履行承包合同约定的义务，不尽承包人的职责，将承包合同约定的权利义务一并转给第三人，使该第三人实际上为该施工工程新的承包人的行为。《建筑法》、《合同法》都没有具体解释“转包”的概念，但国务院的行政法规以及建设行政主管部门对“转包”作了注解。国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。由上述法规我们可以看到转包具有两个特征：第一是行为特征，即承包人不履行承包合同中约定的责任和义务。施工合同约定的承包人的义务包括工期、施工技术与质量管理、安全管理、工程交付、保修责任等内容；第二是量化特征，即转让的是全部工程的全部义务，如果转给第三人的是部分工程或部分工作，则不能认定为转包。

建设部的有关规章对“转包”的概念也有过一系列的解释：1992年4月3日发布的《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“倒手转包，是指将建设项目转给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术、经济责任的行为”；在1998年《关于进一步加强工程招标、投标管理的规定》第六条第二十项和建设部《1999年整顿和规范建设市场的意见》之附件《关于若干违法违规行为的判定》第二条对“转包”的解释是：“承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转给他人的，均属转包行为”。2004年2月3日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》又规定：“不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给其他人，或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为”，“分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为”。建设部的上述规章，着重列举了“转包”在客观方面的表现，主要是不派项目管理机构和人员，不进行质量、安全和进度等施工管理，不承担合同义务的行为，只要具备了上述条件，即可认定为“转包”。

由于承包单位的不作为，使建设单位的合同权利没有保障，由于转包压价，导致工程实用资金减少，使工程质量难以保证，因此，我国法律法规严格禁止转包行为，作为建筑施工企业应当严格遵守。在对待转包问题方面，应当杜绝两个错误，一是行为错误，二是认识错误。行为错误是指承包单位违反有关建筑法律的规定，转包工程以至层层转包工程的行为，转包工程的承发包双方均在主观上存在着违法的故意，在客观上存在着违反法律强制性规定而转包工程的事实。对于这种转包行为，不但由于其违反法律的强制性规定而无效，而且应当依法予以行政处罚。所谓认识错误，是指行为本来不是转包，但被人误解为转包的情况。对于“转包”的理解，直接影响着生产力的发展和建筑市场的秩序，如果不从立法的原意去理解其内涵和实质，而是以形而上学的态度，只看到承包方在施工合同之后又签订了与此工程有关的承发包合同，如果不审查发包方在承揽工程后是否派有项目管理机构和人员，以及是否履行承包合同规定的义务，只因前一合同的承包方成为后一合同的发包方，进而把本不属于转包的合同认为是转包，不仅有违法律规定，而且会束缚建筑企业的发展。建设部在《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中把“不履行合同约定”，“全部转包或全部肢解分包”和“未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理”作为认定转包的条件，也应当作为我们纠正错误认识的依据。在建筑市场日渐规范的情况下，要求所有的承发包合同规范化理所应当，但在现实生活中，由于受文化水平和合同知识普及程度所限，有相当一部人在起草劳务分包合同或专业分包合同时模仿或照抄其他合同，时常出现词不达意、用词不当甚至条款与实际不符的情况，在这种情况下，应当结合合同和实际履行情况认定合同性质，不可犯形而上学的错误。某建筑企业承包某供销社楼房建筑工程后，由于施工队伍不足，先后四次雇用农村建筑队伍施工。承包施工的建筑企业以供销社拖欠工程款为由申请仲裁，供销社则以承包方转包为由要求建筑企业承担违约责任。仲裁委经审理，以雇用劳务定性裁决（见人民法院出版社出版、黄天立著的《建筑法案例精析》第十章），从而妥善地解决了纠纷。这个案例为我们正确认定转包提供了范例。

当然，也不能对事实上的转包采取“不承认”态度。有的承包单位在承包工程后将工程发包给其他单位施工，从中渔利；有的把全部工程肢解，假借劳务承包、内部承包等名义全部分包给其他单位或个人施工，自己不尽管理职责，不履行合同约定的质量、安全、进度等义务，这种现象实际上是转包行为，依法应予禁止。还有一种情况，就是将工程压价发包给其他单位施工，虽然以自己的名义设立了项目管理机构，也列有技术、核算、安全等管理人员，但这些人员中除个别人是其本单位人外，大部分人员都是实际施工单位的人员。建设部在《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条中，把这种现象定性为“视同允许他人以本企业名义承揽工程”，而允许他人以本企业名义承揽工程也是被《建筑法》所禁止的。按照建设部的规定，项目管理机构的人员应当是本单位的人员，“本单位的人员”是指与本单位有合法的人事或劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。如果不具备这些条件，其合同效力理当受到质疑。

（二）不能违法分包工程

法律禁止转包工程，但允许有条件地分包。所谓分包，是指总承包单位将其承包工程的一部分或若干部分发包给其他施工企业实施的合同行为。分包又可分为工程分包、专业分包和劳务分包。为了禁止名为分包实为转包的变相转包，国家在允许分包的同时，以法律形式对分包规定了严格的条件。根据《合同法》第二百七十二条和《建筑法》第二十九条的规定，分包必须同时具备以下条件，缺一不可：

1、经建设单位同意。建筑法规定，除总承包合同中约定的分包外，承包单位将承包的工程分包给其他单位施工，必须经建设单位认可。发包人或建设单位同意或认可分包的表示应当是明示，即书面形式，而不是靠推断，否则，分包不合法。

2、分包单位应当具有相应的资质证书。《建筑法》和《合同法》都规定，只能分包给具有相应资质条件的单位。所谓相应资质条件包括两个方面：一是专业相适应，如：只有公路路基工程专业承包资质的企业，不能分包隧道施工工程；二是级别相适应，如二级隧道工程专业资质的企业只能承包断面20平方米，且长度1000米以下的隧道施工工程，而不能承包超过上述限度的工程。

3、控制工程分包的数量。只能分包所承包工程中的一部分，禁止把承包的全部工程肢解以后全部分包给其他单位施工。

4、限定分包部位。《合同法》第二百七十二条规定：“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。所谓主体结构，是指保证整个建筑物的支承的主架结构。分包主体结构的合同，即使经建设单位同意，也因该行为违反法律强制性规定而无效。

5、只能分包一次，禁止分包单位再分包。

根据建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条的规定，“专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给有相应劳务分包资质的劳务分包企业”。工程分包和专业分包单位可以实行劳务分包，但不得再进行同类分包，劳务分包企业对分包的劳务工作不得再分包。

分包合同必须同时具备以上五个条件，只要有一项不符合，即为违法分包。法律对上述条件都是强制性规定，根据《合同法》第五十二条的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。

国务院有关部门对分包的数量也有限制性规定。原国家计划委员会1997年8月18日发布的《国家基本建设大中型项目实行招标的暂行规定》第二十八条规定：“合同分包量不得超过中标合同价的30%”（见计建设〔1997〕1466号文件），凡国家基本建设大中型项目均适用本规定，否则，有关部门有权追究。但是，由于行政规章不是法律，不能因违反上述规定而认为分包合同无效。

在对待分包问题上，要划清以下界限：

1、要划清合法分包与违法分包的界限。符合《建筑法》第二十九条、《合同法》第二百七二条规定的分包，就是合法分包，按照《建筑法》、《合同法》及建设部《建筑业企业资质管理规定》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》进行专业分包和劳务分包的，也是合法分包。对于合法分包行为，应当依法予以保护，对于违法分包的，行为人要对合同无效的法律后果承担责任。

2、要划清分包与内部承包的界限。分包合同是总承包单位与分包单位订立的合同，承发包双方是平等的民事主体，除劳务分包外，签订分包合同应经建设单位认可，承发包双方就所分包的工程对建设单位承担连带责任；内部承包是承包单位在承包工程后，就工程施工与本单位内部的分支机构或人员签订的承发包合同，承包方隶属于发包方，发包方与承包方存在着管理与被管理的关系，是行政从属关系，就承发包合同所涉工程，由发包人向建设单位负责。签订内部承包合同无需建设单位认可。

3、划清分包与劳务协作的界限。劳务协作是指承包单位为解决劳力不足，由其他施工单位成建制地提供劳务，在承包人管理下参与施工的行为。根据建设部、国家体改委、国务院经贸办联合制订的《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》第十四条规定，施工企业可以“一方提供技术管理、装备，另一方成建制地提供劳务”，在一个工程或多项工程中长期协作。国家劳动部、原城乡建设环境保护部也规定，农村建筑队也可以为国有建筑企业“单纯提供劳务”。因此，不能把成建制地提供劳务的合同以及在提供劳务中实行责任承包当作分包。劳务协作与分包的不同，主要在于使用劳务一方直接负责工程管理和技术指导等工作，工程的施工主体、责任主体没有变化。

4、划清工程分包与劳务分包的界限。工程分包是指总包单位将其承包的部分工程或专业工程分包给其他单位施工的行为；劳务分包是施工总承包企业或专业分包企业承包工程后，把工程施工的劳务作业分包给其他具有相应劳务分包资质企业施工的行为。工程分包的分包单位在总包单位的监督下独立完成工程施工，就分包的工程质量与总包单位承担连带责任。劳务分包的分包人只为承包的专业或工作提供劳务，在总包单位或专业分包企业的管理和技术指导下施工，劳务分包单位仅就劳务质量和后果对发包单位负责。

法律规定，工程分包和专业分包必须经建设单位同意或认可，但法律没有规定实行劳务分包需要建设单位同意。建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条也仅规定了专业分包需经建设单位同意或认可，但没有杷劳务分包列入其中，因此，可以认为劳务分包无需经建设单位认可。

依法签订施工合同是确保合同效力、实现合同目的的保证，而把握好对主体资格的审查和依法分包两个环节，就是把好合同签订关的主要关口。作为建筑施工企业的合同签订人员，应当认真地学习《合同法》、《建筑法》及其相关规定，做到依法承揽，依法组织施工，使生产力要素得到最充分的发挥，使企业在施工中利润最大化。