只约定一方违约情形，另一方如何主张权利违约
导读：
合同只约定一方违约责任，另一方如何主张权利
在实践中，由于目前的建筑市场属卖方市场，建设单位属相对强势，施工企业相对处于弱势地位。此种市场格局造成的后果之一，在签订建设工程施工合同(hetong)时，对违约责任的约定失衡。突出的情况是，建设单位往往对施工单位延期竣工，课以很重的违约责任，而对建设单位原因造成工期延长则不约定或约定很轻的违约责任。比如，常见的工期违约约定是，对施工企业每延期竣工一天，向建设单位支付数万元或按建设工程施工合同总造价一定比例的违约金。对建设单位原因造成工期延误，往往不会约定按前述同等条件向施工企业承担违约责任，而是一般约定赔偿施工企业因此造成的实际损失，甚至只约定可给予施工企业工期顺延，对施工企业实际停工损失的如何处理也不予约定。
如上海南京路某大厦建筑施工合同，约定施工企业延期违约金，延期三十天内的，按第天3万元计，三十到六十天的，按每天6万元计，依此类推。但对建设单位原因造成延期的，只给予施工企业相应的工期顺延。
那么，在合同中只对工期违约金的计算规则象上述情况单向约定的情况下，施工企业能否主张按对等或公平原则，向建设单位按相同数额或比例计算违约金呢?这是施工企业很关心的问题，也是经常向律师提出的问题。
下面通过最高人民法院的一个案例来看看答案。
某施工企业(乙方)与建设单位(甲方)签订了《建设工程施工合同》，约定由施工单位承建建设单位的专家别墅楼工程。其中第12条约定："属于下以下原因造成的工期延误，甲方可以从价款上予以考虑：(1)工程量变化和设计变更;(2)一周内非乙方原因停水、停电造成连续停工超过2天;(3)其他非乙方原因停工。若非上述原因不能按合同工期竣工，延误天数每天处以工程总造价的5‰的罚款"。第31条约定："按合同条款约定，甲乙双方谁违约谁负责任并赔偿经济损失，违约金的数额按违约罚款规定计算的金额。";第39条约定："由于甲方原因工程中途停建，甲方应赔偿由此造成的停工、窝工、材料倒运、人员和机械调运以及材料、设备积压处理的实际损失。"在"其他说明及附件目录中"约定："工程达不到优良，罚工程总造价的5%，工期延误一天罚工程总造价的5‰。"
合同签订后，施工企业即开始施工。三个多月后，建设单位通知暂停施工，停工后的有关事宜另行研究，何时开工待定。后施工单位多数向建设单位发函请求复工及处理停工后事宜，建设单位收函后均未予答复。
几经波折，建设单位于二年半后通知施工单位复工，工程于四个月后竣工。在协商近十个月无果后，施工单位向省高级人民法院提起诉讼，诉称因建设单位原因工程停工940天，造成施工单位损失，按合同第12条、第31条约定，应按工程总造价每日5‰支付违约金，共计应支付违约金2096万元。
施工单位主张的理由是，合同第31条约定"甲乙双方谁违约谁负责任并赔偿经济损失，违约金的数额按违约罚款规定计算的金额"，建设单位原因造成工期延误，属违约，应由建设单位"负责"(承担违约责任)。而合同第12条约定了"罚款规定"，即"延误天数每天处以工程总造价的5‰的罚款"。因此，按双方约定的违约金计算方式，建设单位应支付940天停工违约金2096万元。建设单位辩称，合同第12条和第31条均是针对施工单位不能按期完工的违约约定，不是针对建设单位的。施工企业只能根据合同第39条的约定，举证``其实际损失，建设单位只对停工造成的实际损失进行赔偿。合同并没有约定，由于建设单位原因停工则"延误天数每天处以工程总造价的5‰的罚款"。故不同意施工企业的诉讼请求。
一审法院认可了建设单位的答辩理由，认为合同中"延误天数每天处以工程总造价的5‰的罚款"，是针对施工单位的，合同中没有明确约定，建设单位原因造成停工，按每天工程总造价的5‰比例向施工企业支付违约金的约定。若施工企业要主张建设单位赔偿停工造成损失，必须变更理由，应依合同第39条约定主张权利。否则，法院不支持施工单位基于合同第12条和第31条而提出的诉讼请求。后施工单位坚持自己的理由，一审法院驳回了施工单位的诉讼请求。
施工单位上诉至最高人民法院。最高人民法院认为，建设单位违约并给施工企业造成经济损失的事实是存在的，一审认定正确。但综观合同，合同第12条和第31条，应属对施工企业延期完工违约处理的约定，不是针对建设单位的。施工企业如要主张建设单位原因造成的停工损失，应依合同第39条约定。一审法院依法行使了释明权，告知了施工企业应变更诉讼依据。施工企业即不变更诉讼请求，又不针对其诉讼请求的赔偿数额进行举证，施工企业应承担诉讼请求不当的诉讼风险，维持一审判决。
施工企业损失了一、二审诉讼费共计229，620元而未获得所要求的结果。
此案例表明，如没有明确的约定，施工企业是不能依据对等原则或公平原则，向建设单位主张按同样的违约金规则计算违约金。
在《合同法》颁布前，我国实行约定违约金和法定违约金并存的制度，并由法律规定了很多法定违约金。在《合同法》颁布实施后，强调了合同自由原则，取消了大量法定违约金，仅在极少数情况下规定了法定违约金，如逾期利息等的规定，其他情况下一般均由当事人在合同中约定违约金，一般不予干预。法律仅在一方当事人请求下，审查约定的违约金是否明显低于或过分高于所受损失，并决定是否予以增加或减少。《合同法》中没有关系违约金可以按对等原则支付的规定。《合同法》第一百一十四条规定："当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"
因此，建设单位原因造成工期延误的违约金，须在合同中明确约定，法律尊重这种约定，除过分高于施工单位损失的情况，法院或仲裁机构可应一方当事人的请求予以减少外，合同中约定的违约金责任应予执行。如果没有约定，甚至象案例中这样含糊不清的约定，则不能获得相应的违约金。[page]
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引用法条
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