三 共同遗嘱的合理界定
（一）共同遗嘱的合理界定
共同遗嘱在中国存在有其合理性，我们应当肯定其的法律效力。无论从现实生活角度和法律思维角度都有共同遗嘱存在的合理性，理由如前文所述我就不在此赘述，但我想谈两点想法。
1、实用主义的角度：在当今中国特别是广大农村是共同遗嘱存在的乡土基础，法律不是象牙塔里的东西，它必须为社会服务，理论要服务于实践而不能空谈实践。
2、理论主义的角度：共同遗嘱是一般遗嘱的变态，其具备一般遗嘱的特征，其并无从根本上否认遗嘱理论体系，相反其对完善和进一步研究遗嘱理论体系是很有帮助的。我们不能因为其复杂，就抛弃它，更不能主观认为仅一般遗嘱就可以解决所有遗嘱继承问题，共同遗嘱有其自身的不可替代的优势。好比我们不能因为学会1+1=2就抛弃学习更复杂的加法，虽然1+1似乎可以解决所有的加法，但是同时它牺牲的是巨大的效率。
对共同遗嘱的内涵和外延应当有一定的限制：
1、在主体上应该限制于法定夫妻之间订立。理由如下：
（1）夫妻法定共同财产制是共同遗嘱的基础。
（2）非夫妻，但有相互法定继承权的，比如父母和子女之间，按一般生老病死规律，很容易分清先死后死而且子女和父母的经济状况没有象夫妻联系那么紧密，因此共同遗嘱没有实际意义。
（3）非夫妻，无相互法定继承权，但有共同财产，因为他们之间没有交换的利益驱动或者说遗嘱针对是纯利益的付出而不求回报，共同遗嘱对他们没有实际意义。
（4）非夫妻，无相互法定继承权，没有共同财产，他们之间既无血缘的利益也无财产上的紧密联系，共同遗嘱对他们也无实际意义。
2、在时间上应当限定于夫妻在法定婚姻关系存续期间订立即其必须以夫妻关系的存在为基础，被撤销或无效的婚姻关系将直接导致共同遗嘱的无效。
3、在内容上共同遗嘱在一方先死的情况下，根据遗嘱自由和当事人自治原则，必须遵循生存方不得变更或撤销先死方的遗嘱和死亡方亦不得限制生存方变更或撤销遗嘱的理念，因此生存方可以行使撤回权，仅得在拒绝受领共同遗嘱之利益的情况下方可实施，共同遗嘱全部的效力可能因生存方的撤回而无法全部实现。
（二）共同遗嘱的效力分析
遗嘱是死因行为，而共同遗嘱由于其在主体上是复数的，这就意味着在多数情况下，遗嘱人存在着先死后死的时间差，这又直接导致共同遗嘱在生效时间上的复杂性。
共同遗嘱的生效时间依据共同遗嘱的不同内容大致有以下几点：
1、对于相互指定对方为自己的遗产继承人的夫妻共同遗嘱的生效时间，自任何一方死亡时即时生效，死亡方的意思表示生效，生存方的意思表示失效。
2、对于共同指定第三人为遗产的继承人的共同遗嘱，仅在共同遗嘱人都死亡后整个共同遗嘱才发生效力。
3、对于相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人的共同遗嘱，一方死亡仅致使遗嘱部分生效，双方都死亡时方全部生效。
4、对于撤销时的效力分析见下文。
5、从上分析我们可以看出共同遗嘱并没有违背《继承法》第二条：“继承从被继承人死亡开始。”共同遗嘱中一方死亡即发生相应继承，只是这种继承可能仅仅是过度阶段。
（三）共同遗嘱的几个突出问题
1、关于撤销权的行使和效力分析
撤销权的问题主要出现在共同遗嘱人一方先死的情况下，生存方如何行使撤回其遗嘱意思表示的权利，有以下几个方面：
（1）对于相互指定对方为自己的遗产继承人的夫妻共同遗嘱，撤回权不存在任何问题。比如夫妻双方共同约定，若一方先死，那么则由生存方继承先亡方之遗产。在这种共同遗嘱中，一方死亡则其遗嘱发生效力而生存方的遗嘱失效，当然不存在撤销权的问题。
（2）对于共同指定第三人为遗产的继承人的共同遗嘱，首先应当注意该种共同遗嘱和相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人的共同遗嘱的区别，应当讲此种共同遗嘱，先亡者的遗产并无流转至生存方这一过程，而是直接发生先死方的个人财产有第三人继承的法律效力。因此生存方随时可以就自己的财产变更或撤销其在共同遗嘱中的意思表示。
（3）对于相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人的共同遗嘱，生存方仅得就共同遗嘱所指定的财产中自己个人的财产实行变更处分，而死亡方在共同遗嘱中的自有财产直接由第三人继承，而不能由生存方先继承。比如夫甲和妻乙（丙之继母）相互指定对方为自己的遗产继承人并约定后死者将遗产留给甲子丙，后甲先死留下遗产六万，乙改嫁他人，要撤回其遗嘱，那么其不能继承甲留下的六万，而由甲子直接继承。
（4）对于相互以对方的遗嘱内容为条件的共同遗嘱，在一方的遗嘱内容已经执行的情况下，另一方的撤回权将受到限制，根据公平原则，生存方必须支付等值的对价后方可行使变更或撤回权。有以下两种情况：
第一种：生存方拥有的个人财产大于死亡方的遗产，那么其必须提供相应等值的财产按原合同的比例进行遗嘱设定。对于超出的部分，其可以重新处分。
第二种：生存方拥有的个人财产小于死亡方的遗产，那么其不得行使撤回权。
比如，甲乙双方均系第二次结婚，丙系甲与其前妻所生之子，丁系乙与其前夫所生之女，为防止甲乙任何一方死后另一方不抚养先亡方之孩子，约定甲死则其遗产2/3归丙1/3归丁，乙死则其遗产2/3归丁1/3归丙。那么后甲死留下6万元遗产，按其遗嘱比例分别由丙继承4万丁2万。后乙要变更其遗嘱，那么其必须在变更遗嘱中拿出6万中由丙继承2万元丁4万，其余财产方可以重新立遗嘱，否则其无权撤回遗嘱。
（5）共同遗嘱不得约定后亡者不得行使变更或撤销遗嘱，否则该条文无效。
2、对共同遗嘱中遗产范围的界定
共同遗产中，对共同遗嘱中遗产范围的界定，有学者主张：“原则上应以最后死亡的被继承人死亡时的遗产实际状况来确定，而不能分别确定”。该学者的主张是很有道理的，但是不全面的，应当根据不同内容的共同遗嘱确定遗产的范围，原则上应以最后死亡的被继承人死亡时的遗产实际状况来确定，但后亡的继承人在管理先亡者的遗产时应本着善良、诚信进行使用和收益甚至处分，否则相关第三人可以主张提前进行继承。因此在先亡者遗产流转至后亡者期间，后亡者如患恶疾急需用款，完全可以依其不完全所有权善意处分先亡者的遗产，任何人不得提出反对。
3、对共同遗嘱中特留份的问题
夫妻共同遗嘱不得违反特留份的规定，共同遗嘱须保留对各自共同遗嘱人有法定继承权的缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人必要的继承份额。
（五）立法条文建议（参照各国条文）
第1条：共同遗嘱仅得由夫妻订立，如若该夫妻婚姻关系被撤销或无效时，共同遗嘱无效。
第2条：共同遗嘱不得约定遗嘱不得撤销，否则该条文无效。
第3条：共同遗嘱人可以撤回遗嘱，但是不得从撤回行为中获利，否则撤回无效。
第4条：共同遗嘱涉及第三人利益的，后亡遗嘱人依约定对先亡遗产进行使用、收益、处分时应尽善良义务，本着诚信原则，否则相关第三人可诉请人民法院提前进行继承。
第5条：共同遗嘱应对有法定继承权双方缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人留有必要的份额。
第6条：本部分未对共同遗嘱规定的，可参照一般遗嘱规则。
<参考书目>
1、江平主编 《民法学》 中国政法大学出版社 2000年第一版
2、张玉敏主编 《继承制度研究》，
成都科技大学出版社1994年版
3、房绍绅等著 《中国民事立法专论》
青岛海洋大学出版社 1995年版
4、刘春茂主编 《中国民法学-继承法》中国人民公安大学出版社 1990年第一版
5、郭明瑞、房绍绅著 《继承法》 法律出版社 1996年版
6、刘素萍著 《继承法》 山东人民出版社 1999年
7、河山、肖冰 《继承法概要》 群众出版社 1985年
8、杨振山主编 《民商法实务研究》（继承卷） 山西经济出版社 1993年
9、巫昌桢主编 《婚姻与继承法学》 中国政法大学出版社 2001年版
<参考论文>
1、柏文栋 陈明霞 《共同遗嘱若干问题探讨》 中国期刊网
2、鲍海涛 《试论共同遗嘱的法律效力》 载《
深圳法制报》
3、吴英姿 《论共同遗嘱》 载《
南京大学法律评论》1996春季号
4、麻昌华、曹诗权 《共同遗嘱的认定与建构》 载《法商研究》 1999年第一期
5、曲润富、楼晓 《夫妻共同遗嘱不得限制一方的遗嘱自由》 见中国政法大学研究生法学
6、张佩霖 《夫妻共立遗嘱浅探》 自巫昌桢主编《中国政法大学图书馆论文集》（婚姻继承卷）（1992）
7、史浩明 《也谈共同遗嘱》 自巫昌桢主编《中国政法大学图书馆论文集》（婚姻继承卷）（1992）
8、魏建明 《夫妻共同遗嘱探析》 自巫昌桢主编《中国政法大学图书馆论文集》（婚姻继承卷）（1994）
9、郭越 《夫妻共同遗嘱质疑》 《甘肃社会科学》 2000年第1期
10、李典鸿 《共同遗嘱公证》 《法学探索》1994年第1期
